La Guarda y Custodia compartida. Qué tipos existen y cómo conseguirla

¿Qué es la Guarda y Custodia?

No existe una definición específica de Guarda y Custodia en el Código Civil siendo éste un término consolidado por doctrina y jurisprudencia.

La Guarda y Custodia podría definirse como el deber y el derecho de los padres, respecto de sus hijos menores de edad, y que se concreta en la convivencia, cuidado y la asistencia de éstos.

Cuando se produce la separación, el divorcio en un matrimonio, o la separación o finalización de  una pareja de hecho o, incluso, en supuestos en los que se tiene un hijo sin que haya existido convivencia, ha de determinarse quien de los padres y, asimismo, el modo en que ejercerán la guarda y custodia.

La guarda y custodia puede ejercerse por ambos cónyuges o miembros de la pareja, denominándose custodia compartida, o de forma exclusiva por parte de uno de ellos (en este caso, el padre que no la ejerza tendrá el derecho y deber, entre otros, de un régimen de visitas, estancia con el menor, comunicación, vacaciones, pago de pensión de alimentos, que se describirán a continuación.

¿En qué se diferencia de la Patria Potestad?

La guarda y custodia suele confundirse con la patria potestad, sin embargo son figuras jurídicas distintas.

La patria potestad comprende el conjunto de los deberes, obligaciones, y facultades de los progenitores respecto de sus hijos menores, que no estén emancipados.

Entre otras funciones comprende la asistencia, que consiste en la atención y cuidado diarios,  higiene, así como la salud; la educación de los hijos, adoptando las decisiones que conciernen a su comportamiento, así como la educación y estudios de los mismos; la representación de los hijos en todas las facetas legales (salvo que se encuentren emancipados o incapacitados legalmente), así como la administración de los bienes de los citados hijos menores.

La patria potestad existe, en todo caso, sin perjuicio de que la guarda y custodia se haya atribuido a uno de ellos.

Un ejemplo claro de ello consiste, cuando se ha producido el divorcio o la separación de los padres, y existe conflicto sobre el colegio al que llevar al menor.

En caso de que existan discrepancias sobre el colegio, será finalmente el Juez el que decida sobre uno u otro colegio, no siendo una facultad del padre que tiene atribuida la guarda y custodia.

De este modo, no puede un padre o madre que tiene la guarda y custodia atribuida cambiar de colegio al menor por su cuenta, si no hay acuerdo de ambos progenitores. Debe, en primer lugar, comunicar su intención, y si no hay acuerdo, se debe acudir al Juez para que, analizando las explicaciones y alegaciones de cada uno, tomar la decisión que más convenga al menor.

Lo mismo ocurre respecto, por ejemplo, de decisiones médicas trascendentes. No puede uno de los padres decidir por su cuenta y riesgo determinadas intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, salvo supuestos de extrema urgencia. Estas tipo de decisiones entran en

La patria potestad existe con independencia de que la guarda y custodia se atribuya a uno de los padres o, en su caso, a los dos.  Y sólo los Tribunales pueden privar a un padre o madre del ejercicio de la patria potestad, por concretos motivos legalmente establecidos.

El progenitor que ejerce la guarda y custodia convive con sus hijos, se encarga de su alimentación, de su vestido y, en definitiva, de atender todas sus necesidades directamente.

La guarda y custodia, cuando se produce el divorcio o separación, puede ejercerse de forma conjunta por ambos padres, estableciendo un régimen de custodia compartida o, por el contrario, atribuirse a uno de los padres.

Los progenitores pueden acordar una custodia compartida o la atribución de la guarda y custodia a uno de ellos. En supuestos de acuerdo, ha de ser oído el Ministerio Fiscal, en todo caso, para verificar si lo acordado no infringe los derechos de los menores y es lo más adecuado en favor de los mismos y, finalmente, es el Juez quien, si no existe ningún obstáculo o acuerdo que perjudique a los menores, homologa lo acordado por los progenitores.

La patria potestad va a ser normalmente ejercida conjuntamente por ambos progenitores (art. 156 Cc.) salvo que se prive a uno de ellos de la misma por varias causas legales, mientras que contrariamente a la anterior, la guarda y custodia puede ser ejercida individual o conjuntamente, en función de lo que determinen los progenitores o el Juzgado en caso de controversia o discordia.

¿Cómo se establece la guarda y custodia sobre los hijos menores?

1º.- En un Convenio Regulador, que regula de mutuo acuerdo entre los progenitores, la atribución conjunta o a uno de los progenitores de la guarda y custodia. Requiere que, posteriormente, sea homologado judicialmente.

2º.- Por Sentencia en casos de controversia o litigio entre ambos progenitores, siendo en ese caso el Juez el que, previo informe del Ministerio Fiscal, decide que régimen de guarda y custodia establecer -compartida o monoparental-, y los derechos y obligaciones de cada progenitor.

¿Qué tipos de Guarda y Custodia existen?

En función de la convivencia con los menores puede diferenciarse entre:

-Guarda y custodia monoparental y/o en exclusiva: en este caso los menores residen y conviven con uno de los progenitores, estableciéndose un régimen de visitas a favor del denominado progenitor no custodio que puede ser más amplio o restrictivo en función de su disponibilidad, de lo acordado judicialmente o del acuerdo adoptado. Además, se ha de establecer el tiempo que los menores pasen con el padre no custodio en vacaciones -tanto de semana santa, verano y navidades-, régimen de estancia con el padre no custodio los fines de semana -normalmente alternos-, así como los días de visita entre lunes y viernes, normalmente, desde la salida del colegio hasta una hora prudencial para devolverlo a su domicilio. Y, asimismo, también se regula la comunicación por vía telefónica, tecnológicos y postal con el padre que no tiene atribuida la guarda y custodia.

-Guarda y custodia compartida: es aquella se ejerce por ambos progenitores y en la que los menores residen y/o conviven con uno y otro en un régimen de alternancia e igualdad. Por ejemplo, estando los hijos durante estancias semanales con uno u otro padre, respectivamente.

En cuanto al régimen existen posibilidades de que, por ejemplo, sean los padres los que se alternen en la que fuese la vivienda conyugal, de manera que los hijos no tengan que ir cambiando de vivienda o, por el contrario, que sean los menores los que vayan cambiando de lugar, por períodos, a la vivienda de uno y el otro de los padres.

Indicar que siempre y en todo momento, un régimen u otro ha de fundamentarse y garantizar el principio del interés del menor. Así, el interés del menor ha de ser tenido en cuenta a la hora de determinar el régimen de guarda y custodia.

Por lo tanto, los Tribunales, deberán respetar o garantizar esta finalidad a la hora de tomar cualquier decisión que afecte a un menor, contemplando la propia Constitución este principio básico (art. 39 CE), que se traduce en el contenido de los textos legales nacionales (artículos 92, 93, 94, 96, 103, 154, 158 y 170 Cc. entre otros) e internacionales.

Ahora bien, las decisiones de los Tribunales con respecto al interés de los menores, no solo han de comprender la atribución de la guarda y custodia y el tiempo, modo y lugar de ejercicio del derecho de visitas, sino que también se ha de salvaguardar el interés del hijo a la hora de decretar cualquier tipo de actuación sobre el mismo.

No podemos olvidar tampoco que la adopción de una forma u otra va a tener incidencia directa en otras medidas paternofiliales como la pensión de alimentos, el uso de la vivienda familiar, etc.

De la Guarda y Custodia Compartida

Con respecto a la Guardia y Custodia compartida, son cada vez más los Juzgados que se inclinan a conceder la misma. La jurisprudencia actual considera que el sistema de custodia compartida ha de considerarse normal e incluso preferible, partiendo siempre del interés del menor (STS nº 257/2013, de 29 de abril).

En este sentido, el Tribunal Supremo expuso las ventajas de establecer el sistema de custodia compartida (Sentencia nº 172/2016, de 17 de marzo, Rec. 1136/2015) indicando que, con la Guarda y Custodia compartida:

• se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia,
• se evita el sentimiento de pérdida de relación con uno de los progenitores,
• no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y
• se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Además nuestro más alto Tribunal ha entendido que es más beneficioso para el desarrollo psico emocional y afectivo de los menores, manteniendo los mismos derechos de los progenitores.

Por ello y siguiendo esta doctrina, cada vez son más los tribunales que se inclinan a la atribución, siempre que se pueda y que el interés del menor así lo aconseje.

¿Cómo se ejecuta esta Guarda y Custodia compartida?

No hay un criterio rigorista y unánime al respecto, sino que se puede ejecutar según lo acordado por ambos progenitores, si lo hacen de mutuo acuerdo o, en su defecto, será el Tribunal el que decida el modo en que se ha de ejecutar.

Normalmente se establece que se lleve a cabo por semanas alternativas, dejando el progenitor el lunes a los menores en el colegio o institución correspondiente y recogiéndolos el otro a la salida.

No obstante, también se puede hacer por quincenas, meses, trimestres, cuatrimestres, cursos escolares completos, etc. En estos casos, se regulan los derechos de visita y comunicación entre los hijos y el progenitor con quien no están en dicho período.

Lo que también hay que tener en cuenta es que este régimen, por regla general, se suprime cuando llega el período de vacaciones, aplicándose las normas que rigen las mismas y que suele consistir en la división de las mismas en períodos iguales a ambos cónyuges.

¿Qué otras medidas se ven afectadas por la Guarda y Custodia compartida?

Como hemos referido con anterioridad, la adopción de uno u otro régimen van a afectar a otras medidas del matrimonio, en concreto:

-Pensión de alimentos: El régimen general consiste en que cada progenitor asuma los costes que generan los menores durante el tiempo -el período- en que permanecen con él. Pero, a los efectos de establecer o no una pensión de alimentos, y la determinación de su cuantía, todo depende, por una parte, de las necesidades económicas de los menores pero, sobre todo, de los ingresos de cada uno de los progenitores. Si uno de los progenitores percibe ingresos mensuales significativamente más altos que el otro, pese a que el régimen sea el de custodia compartida, el Juzgado puede establecer que se le pague al cónyuge con menos ingresos una pensión de alimentos de los hijos. De este modo, se compensa esa diferencia de ingresos de los progenitores, teniendo que hacer frente ambos a los mismos costes en el período en que están con cada uno de ellos. Si, por el contrario, los ingresos de los padres son equivalentes, no correspondería establecer una pensión de alimentos, debiendo correr cada progenitor con los costes que los menores realicen en el tiempo que convivan con éstos (excluidos gastos extraordinarios claro está).

–Uso de la vivienda familiar: si la vivienda es común puede ser atribuido su uso alternativamente a ambos cónyuges en el momento en que ejerzan la guarda y custodia compartida, o atribuírsele a uno pero corriendo con los gastos derivados de uso. Dependerá de lo que quieran ambos y/o se determine en la Sentencia judicial.

Es preciso señalar que cada caso es un mundo, y que las circunstancias de cada familia, progenitores e hijos son distintas, de forma que, en cada caso, han de analizarse los gastos que comportan los hijos y, asimismo, los ingresos de cada uno de los progenitores, para llegar a la conclusión de si corresponde o no establecer la pensión de alimentos y, sobre todo, su importe.

Evidentemente, el importe de la pensión de alimentos en supuestos de custodia compartida es sustancialmente inferior al del supuesto de atribución de la guarda y custodia a uno de ellos, por razones obvias. En el caso de atribución a sólo uno de los progenitores, el que asume la guarda y custodia ha de afrontar todos los gastos durante el tiempo que están con él, de forma que el padre no custodio ha de contribuir con una pensión mucho más alta que en supuestos de custodia compartida.

¿Se puede modificar el Régimen de Guarda y Custodia?

Sí, con un procedimiento de modificación de medidas. La ley permite que cualesquiera de los progenitores puedan solicitar al Juzgado que se cambie el régimen de guarda y custodia o se modifique el modo y condiciones en que se desarrolla, pero con la premisa básica de que las circunstancias tenidas en cuenta en el momento en que se decidió hayan variado sustancialmente.

Sólo una variación sustancial de dichas circunstancias, que fueron tomadas en consideración, al establecer el concreto régimen y sus condiciones, permite su modificación.

Por supuesto, cabe la modificación si existe acuerdo de ambos progenitores, pero ese acuerdo modificatorio requiere su homologación judicial, previo informe del Ministerio Fiscal, pues es la Administración de Justicia la que ha de valorar y revisar que lo que se acuerda no perjudica el interés de los menores, y que el acuerdo adoptado por los padres, es beneficioso para ellos.

Normalmente, y salvo casos en que se acuerde por los padres medidas o cambios que sean absurdos o que afecten negativamente a la estabilidad y desarrollo de los menores, es habitual que se homologue el acuerdo.

En duran & duran abogados siempre recomendamos que el régimen de base (en caso de que se pueda) sea el de la guarda y custodia compartida siguiendo las recomendaciones de la doctrina del Tribunal Supremo, y por entender que siempre es más beneficioso para el desarrollo del menor que pase el mismo tiempo con cada uno de los progenitores.

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Miguel Ángel Durán Muñoz
Socio Director