Cláusula penal en contratos entre profesionales: la pena pactada “va a misa”

Precaución a la hora de firmar un contrato con cláusula penal

El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.

La cláusula penal desempeña en nuestro Derecho una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada.

De hecho, puede pactarse una cláusula penal como medio para facilitar que una parte desista del contrato pagando la pena pactada. (Sentencias del Tribunal Supremo 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta).

Es cierto que el art. 1154 del CC establece que: «el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor».

Pero el Tribunal Supremo interpreta que la relación entre los artículos 1.152 y 1.154 del Código Civil ha de resolverse aplicando el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, del art. 1255 del CC, conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.

Y la consecuencia de ello es que no cabe hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto en el que era de aplicación la cláusula penal, determinando las partes las consecuencias derivadas del incumplimiento de las estipulaciones contractuales o, en su caso, cuando se ha pactado que las partes puedan desistir del contrato satisfaciendo la pena.

Por ello, la jurisprudencia es reiterada, al amparo de la autonomía de la voluntad de las partes, así como del efecto vinculante de las obligaciones, que consagra el principio pacta sunt servanda, rechazando la moderación de la pena pactada cuando hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido.

Si se pactó la aplicación de una concreta pena en el contrato, para el supuesto de incumplimiento total, o incluso parcial o hasta deficiente de las obligaciones contractuales, la pena a aplicar será la pactada, sin moderación.

Por esta razón es muy importante verificar antes de firmar un contrato que incluya una cláusula penal, en que concretos supuestos se aplica y, sobre todo, en que consiste la pena y a que importe asciende, puesto que, salvo excepciones, esa pena pesará como una losa para la parte que incumpla. En el supuesto de contratos celebrados con consumidores y usuarios, a estos últimos les protege la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios. Pero no es el supuesto de contratos entre empresarios, a los que no les es de aplicación dicha norma.

Otra regla que se aplica en nuestro ordenamiento jurídico respecto de las penas convencionales es que, no sólo se permiten las cláusulas penales de liquidación anticipada de daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales.

También se admiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva.

Por ejemplo, una cláusula penal bastante usual es aquella que, por ejemplo, en contratos de arrendamientos para uso distinto de vivienda, se pacta una pena por cada día que transcurra desde la fecha en que el arrendatario ha de dejar el local hasta que, efectivamente, lo devuelve al propietario.

Esa pena tiene una función coercitiva, pues la finalidad de la misma consiste en el cumplimiento del deber de dejar el local en el momento pactado por las partes, siendo aplicable la pena si no se cumple, por cada día, hasta que el arrendatario deje el local.

Y, asimismo, se admiten también las penas que no sustituyen la indemnización de daños y perjuicios, sino que se acumulan a los daños y perjuicios.

En esos casos, se pacta que la parte incumplidora ha de satisfacer la pena pactada y, asimismo, también, y de forma acumulada, los daños y perjuicios que hubiese causado dicho incumplimiento.

Sólo existe un límite al establecimiento de este tipo de cláusulas penales, que consiste en que en el caso concreto se trate de una cláusula contraria a la moral o al orden público.

En determinados supuestos, como en la Sentencia de pleno del Tribunal Supremo, número 530/2016, se estableció que son contrarias a la moral y el orden público «[…] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente.”

Se ha aplicado la moderación de cláusula penales opresivas, que limitaban intolerablemente la libertad de actuación de una parte, o aquellas calificadas como usurarias, en casos en que fueron aceptadas por una parte a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales.

También se han considerado contrarias a Derecho, y por tanto moderables, aquellas en las que el exceso entre la cuantía de la pena sobre el daño que las partes hubiesen previsto en el momento de la celebración del contrato no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla. Por tanto, cuando la cuantía es tan excesiva que no tiene proporción alguna con el objetivo de disuadir el incumplimiento. Todo ello, en atención sobre todo a la gravedad del incumplimiento mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor.

Pero esas limitaciones tienen aplicación restrictiva, pues para justificar la aplicación de la moderación judicial de la pena «[…] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. “

Sólo es aplicable la moderación si aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

Pero la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable, según lo pactado, ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena (art. 217.3 LEC).

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Miguel Ángel Durán Muñoz
Socio Director