Amparo legal de los inversores históricos de Banco Popular

Adquisiciones en el mercado secundario con anterioridad al ejercicio 2012.

La concreta cuestión a la que damos respuesta en este artículo consiste en determinar si el artículo 124 de la LMV ampara o no a un inversor de Banco Popular Español, que invirtió con anterioridad al ejercicio 2012, y perdió su dinero como consecuencia de la intervención del Banco.

Quienes perdieron el dinero invertido en Banco Popular Español adquirieron los títulos de dicha compañía mediante dos tipos de operaciones o de negocios jurídicos:

• Mediante la suscripción de acciones en una oferta pública de adquisición, es decir, en una ampliación de capital.
• Mediante la adquisición de acciones, una vez emitidas, al precio de cotización en el mercado secundario.

Las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores se aplican a todos los instrumentos financieros cuya emisión, negociación o comercialización tenga lugar en territorio nacional.

Todo inversor que adquiere acciones de una entidad cotizada tiene derecho a que dicha entidad, en este caso, Banco Popular Español, publique y comunique tanto a los organismos oficiales, al mercado y, asimismo, a sus propios accionistas, una determinada información sobre su situación financiera.

Es la Ley del Mercado de Valores la que dispone en los artículos 118 y 119 una serie de obligaciones de información periódica a las compañías emisoras de valores, que estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.

Estas obligaciones se contienen en el Capítulo VII de la Ley denominado “Obligaciones de información periódica de los emisores”.

Entre dichas obligaciones están las siguientes:

• Someter sus cuentas anuales a auditoria de cuentas, así como hacer público y difundir su informe financiero anual y el informe de auditoria de las cuentas anuales, manteniéndolos a disposición del público (artículo 118 LMV).
• Hacer público un informe financiero semestral, relativo a los seis primeros meses del ejercicio, manteniéndolo también a disposición del público (artículo 119 LMV).
• A las entidades emisoras que no publiquen informes financieros trimestrales, se les obliga a hacer público y difundir, con carácter trimestral, durante el primero y segundo trimestre un informe intermedio de gestión que comprende la explicación de los hechos y operaciones significativos y su incidencia en la situación financiera, así como una descripción general de la situación financiera y de los resultados del emisor y sus empresas controladas (artículo 120 LMV).

Y dichas cuentas e informes deben contener las correspondientes declaraciones de responsabilidad sobre su contenido.

Cabe preguntarse quiénes son los destinatarios de dichas obligaciones anteriormente enunciadas.

¿En beneficio de quién concretamente ha de hacerse pública dicha información financiera periódica de las compañías cotizadas?

La información financiera periódica que Banco Popular Español debía publicar, ¿A quién estaba dirigida? ¿Qué finalidad tiene esta obligación? ¿a quién protege?

¿Estaba dirigida sólo a inversores que pretendieran adquirir acciones de dicho Banco o, de igual modo, a accionistas que ya eran titulares de títulos de dicha entidad?

Es evidente que el artículo 124 de la LMV determina unas concretas obligaciones de información financiera periódica que debía ser veraz, auditada, y que reflejase la imagen fiel de la compañía.

Y los sujetos de derecho frente a dicha obligación eran tanto los hipotéticos inversores, es decir, aquellos inversores que pretendieran adquirir los citados valores como, por supuesto, todo aquel inversor que ya había adquirido acciones de la entidad financiera.

Una correcta, transparente y veraz información financiera periódica garantizaba a cualquier inversor, que lo fuese o que pretendiera serlo, tomar sus decisiones de inversión o desinversión con conocimiento cabal sobre la situación financiera del banco, así como una formación de los precios de cotización correcta.

La exigencia de la declaración de responsabilidad sobre dicha información, constituye un plus de apariencia de formalidad y de cumplimiento con las obligaciones legalmente establecidas, que transmitía al mercado, a todos los inversores, la confianza de que dicho banco, supuestamente, cumplía con sus obligaciones, que era solvente, que era un banco sometido a la legalidad vigente.

Y la obligatoria remisión a la CNMV dotaba a dicha información de esa apariencia de control, de veracidad, de “normalidad” del banco.

Cabe preguntarse entonces:

¿Qué ocurre si las cuentas anuales e informes trimestrales o semestrales no eran ciertos, no eran veraces y no reflejaban la imagen fiel del Banco?

¿Qué derechos tiene frente al Banco aquel inversor que adquirió en el mercado secundario acciones de Banco Popular, y que mantuvo su posición en dicha entidad hasta que, por la intervención y adjudicación al Banco Santander, perdió todo cuanto invirtió?

¿Y qué ocurre con quienes adquirieron sus acciones con antelación a aquellos ejercicios en los que el Banco empezó a no publicar información financiera veraz, es decir, los accionistas denominados históricos?

La respuesta está en el contenido del artículo 124 de la LMV, en el que se regula la responsabilidad de los emisores, el banco en este caso, por la elaboración y publicación de la información periódica financiera.

La responsabilidad por la elaboración y publicación de dicha información recae sobre el emisor y sus administradores, estableciéndose, literalmente, en el apartado 2 del artículo 124 de la LMV, que:

“De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.”

Nos encontramos con una acción que no nace del contrato, sino de la Ley, y que sanciona al emisor y sus administradores por la publicación de información económico-financiera que no proporcione una imagen fiel.

Y son “los titulares de los valores” a quienes se han de indemnizar “todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado” .

El artículo 124 de la LMV no distingue entre titulares de acciones en función de la fecha en que efectuaron sus adquisiciones, puesto que son titulares de los valores tanto quienes han comprado en el ejercicio en que se ha publicado una información no veraz, que no refleja la imagen fiel del emisor, como, asimismo, aquellos titulares de valores que adquirieron en ejercicios anteriores a aquel en que se producen dichas irregularidades.

En este punto, y como prueba de que el artículo 124 protege a todos los titulares de valores, con independencia de la fecha de adquisición, resulta útil comparar su redacción con la del apartado 3 del artículo 38, artículo este que regula la responsabilidad por la información contenida en el folleto.

En el artículo 38 se establece que:

“3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores “adquiridos como consecuencia” de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.”

En este artículo se señala que los sujetos protegidos y, en consecuencia, que pueden ser indemnizados, son los titulares de los valores “adquiridos como consecuencia” de las informaciones falsas, mientras que en el artículo 124 de la LMV la indemnización corresponde “a los titulares de los valores”, como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor”.

En consecuencia, la responsabilidad del artículo 124 de la LMV se predica respecto de los titulares de valores, sean estos ya titulares o no y, por tanto, no sólo de aquellos que adquieran en base a dicha información no veraz.

Es evidente que, quien adquiere acciones de un banco en un ejercicio en el que las cuentas anuales o los informes financieros no reflejan la imagen fiel y, con posterioridad, pierde su dinero, ha de ser indemnizado de todos los daños y perjuicios que le han causado.

Pero igual perjuicio se causa a un accionista, a un inversor, que adquirió en ejercicios anteriores a aquel en que el Banco empezó a falsear su situación financiera. Es igualmente un perjudicado por dicha información que no proporciona la imagen fiel del Banco.

La jurisprudencia estima necesario establecer un nexo de causalidad entre la información que no ha proporcionado la imagen fiel del emisor y el daño que se ha producido al titular de los valores.

Es preciso entonces reflexionar sobre lo que ha ocurrido en Banco Popular Español, y en que medida la falsedad en sus cuentas -desde, por lo menos, el ejercicio 2012- faculta a aquellos inversores que adquirieron con anterioridad a que se les indemnice el importe de la inversión realizada.

La información periódica que la Ley del Mercado de Valores impone a las empresas cotizadas se establece en garantía del mercado en general y de los inversores en particular.

La responsabilidad establecida ampara a todo titular de valores que haya sufrido un perjuicio “como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.”

Y, en este sentido, la reciente Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, de dos de abril de dos mil diecinueve, siendo ponente el Ilmo. Magistrado D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ, (Roj: SAP VA 431/2019), desgrana los requisitos para que dicha acción prospere. Los requisitos son los siguientes:

“(a) la existencia de los presupuestos objetivos de la responsabilidad, es decir, (i) la existencia de información financiera regulada que no refleje «la imagen fiel» del emisor, (ii) la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, y (iii) una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, como consecuencia de que la información financiera no proporcione la «imagen fiel» de la sociedad; así como

(b) la existencia del presupuesto subjetivo de la responsabilidad, esto es, la imputación de la responsabilidad al sujeto obligado por dolo o culpa.”

A nuestro humilde juicio, dicha doctrina es aplicable de igual modo a quienes adquirieron acciones de Banco Popular Español con anterioridad al ejercicio 2012.

Dichos accionistas e inversores han permanecido fieles al banco, en la creencia errónea inducida por Banco Popular, de que dicha entidad era solvente, de que era un banco que cumplía con la legalidad vigente, con sus obligaciones, y que se encontraba en una situación financiera saneada, normal, como cualquier otra compañía cotizada.

Téngase en cuenta que, todavía hoy, en los pleitos planteados contra Banco Santander (sucesor de Banco Popular), dicha entidad sostiene que Banco Popular era solvente, y que sus cuentas reflejaban la imagen fiel de la compañía.

Señalamos este hecho puesto que, si todavía hoy Banco Santander sostiene que Banco Popular era solvente, más aún lo sostenía Banco Popular antes de su intervención, pregonando públicamente su total solvencia, así como que, en el futuro, sólo se divisaban perspectivas propicias para el banco y sus accionistas.

Dichos inversores han mantenido una idea errónea sobre el valor de sus acciones y del banco, sobre su situación financiera, sobre el precio de sus títulos, fundada en dicha apariencia falsa propiciada por el banco, que mantenía pública y falsamente unas cuentas supuestamente saneadas, un cumplimiento de la legislación también falso, y una normalidad y supuesta fortaleza financiera simulada.

La Ley del Mercado de Valores establece que “la Comisión Nacional del Mercado de Valores velará por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores, promoviendo la difusión de cuanta información sea necesaria para asegurar la consecución de esos fines”.

Y, con dicha finalidad la Ley obliga a las compañías cotizadas en los artículos 118 y siguientes a publicar y presentar “información financiera periódica”.

La información proporcionada por Banco Popular Español durante todos estos ejercicios no ha sido transparente, no ha proporcionado la imagen fiel de su situación financiera, de forma que no ha existido una formación correcta de los precios, al haberse ocultado la verdadera situación del banco.

En el caso de Banco Popular Español no se ha cumplido con ninguno de los dos fines por los que debía velar la CNMV, que son, entre otros, los motivos por los que se aprobó el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que aprobó la actual Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

Esa información falsa y continuada en el tiempo, ha hurtado a estos accionistas (titulares de valores):

• De tomar una decisión sobre la venta de sus acciones o, incluso, de mantenerlas con conocimiento de la realidad de la compañía. Se les ha arrebatado la posibilidad durante todos estos ejercicios de haber vendido y poder recuperar toda o parte de su inversión. O de haber decidido no vender, pero con conocimiento de la verdadera situación.
• Así como, también, se les ha abolido la posibilidad de ejercitar los derechos políticos que dichos títulos les conferían, acudiendo a los órganos de decisión del banco para ejercitar sus derechos con conocimiento de la verdadera situación de la entidad. Es sencillo entender que, de haber conocido la situación real financiera de cada uno de los ejercicios, los accionistas podrían haber acudido a las Juntas Ordinarias y Extraordinarias para adoptar decisiones con conocimiento cabal de lo que ocurría, y haber decidido realmente el futuro de la compañía de la que eran propietarios. Se suprimió, de hecho, el derecho de los accionistas a adoptar decisiones que, con conocimiento de la verdad, podrían haber solventado las dificultades del banco.

Por el contrario, se ha aparentado una situación de solvencia y de normalidad durante tantos años que ha perjudicado a todos los titulares de las acciones de forma irremediable, al haber desaparecido las acciones, amortizándolas para vender Banco Popular a Banco Santander.

Y lo grave de la situación de estos accionistas es que, no sólo tenían derecho a la información veraz de la imagen fiel en base a lo que establecen los artículos 118 y siguientes de la LMV sino que, además, eran supuestamente, y sobre el papel, los propietarios del banco, a quienes también se les debía informar en virtud de los derechos políticos que tenían en su condición de accionistas.

Sin embargo, con posterioridad a la intervención se ha descubierto que los únicos que tenían la información sobre la verdadera situación del banco han sido las Autoridades Europeas, la CNMV y, por lo menos el competidor Banco Santander, que se ha quedado con Banco Popular Español.

En todo este período temporal en que se ha ocultado la imagen fiel de Banco Popular Español, no se ha cumplido con la denominada “correcta formación de los precios” en el mercado, puesto que los inversores no tenían información económica veraz de la compañía para tomar sus decisiones sobre el establecimiento de los precios de compra y de venta.

Por tanto, a un accionista que adquirió antes del ejercicio 2012 y que, en base a la información financiera falsa y la ilusoria apariencia de solvencia, ha mantenido sus acciones hasta la fecha de la intervención, se ha sido perjudicado gravemente puesto que -durante más de por lo menos cinco años- se le ha hurtado una información que podría haber impedido la pérdida de toda su inversión, que finalmente ha sufrido.

Pero, sobre todo, se les ha impedido tomar sus propias decisiones en base a información transparente y real a la que tenían derecho. Existe una relación de causa efecto entre la falsedad cometida -el hurto de información financiera cierta- y la imposibilidad de los inversores de tomar decisiones sobre su inversión con cabal conocimiento de la información a la que tenían derecho.

La relación de causa efecto entre la falsedad de la información y la pérdida sufrida por estos accionistas es, a nuestro juicio, evidente.

Esa falta de información les ha dejado sin nada absolutamente (sin derechos políticos y económicos). Sin las acciones.

No nos encontramos ante un supuesto en el que se producen pérdidas en una compañía, mayores o menores, ni tampoco ante un supuesto de pérdidas en la cotización producidas por el normal devenir de los mercados o de las compañías. Aquí se han extinguido los títulos y los inversores no tienen, ni tan siquiera, la posibilidad de mantener las acciones en espera de que en el futuro pudiera remontar su cotización. Lo han perdido todo.

Es de aplicación aquí el fundamento de Derecho de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, de dos de abril de dos mil diecinueve, que establece:

“Pocas dificultades ofrece la generación del daño al inversor en la medida en que, al igual que sostuvimos al examinar la acción del art. 38 TRLMV, el mismo estaría concretado en el efecto de reducción a «O» de la inversión acordada por la Resolución del JUR de 7 de junio de 2017, existiendo una evidente la relación o nexo causal entre ambos elementos pues, como ya indicamos, de no haberse suministrado información inexacta o incorrecta (que no expresaba la imagen fiel) en el ejercicio 2016 (y anteriores), no se hubiera tenido que realizar los hechos relevantes y demás comunicaciones extraordinarias por parte del consejo de administración a la CNMV, ni se habría generado la fuga masiva de depósitos, que finalmente derivó en la fatal Resolución del JUR para sus accionistas e inversores.”

Por tanto, la conclusión es que cualquier inversor que adquirió acciones de Banco Popular Español, incluso con anterioridad al ejercicio 2012, tiene derecho, al amparo de lo establecido en el artículo 124 de la LMV, a que le sean indemnizados los daños y perjuicios causados al mismo, con relación de causa efecto, por haber facilitado una información financiera que no proporcionó la imagen fiel del emisor.

Miguel Ángel Durán Muñoz
Socio Director de Durán & Durán Abogados.