Poderes notariales por quien no estaba capacitado: Efectos sobre los negocios celebrados por el apoderado con terceros. Poderes a familiares que carga el diablo.

Pese a que los notarios realizan dicho examen, existen supuestos en los que pese a existir una patología o dolencia incapacitante de la persona que otorga el poder, la misma no es evidente, ni aparente, de forma que se otorga un poder a un familiar -llamémosle traidor- que le permite vender y disponer del patrimonio del familiar.

El problema surge cuando transcurrido el tiempo, otro familiar se da cuenta de lo que ha sucedido, de que se ha vendido o hipotecado patrimonio, en favor del familiar que consiguió el poder.

En ese momento, sólo cabe intentar que se declare la nulidad radical del poder notarial, que requiere una prueba médica muy contundente de que, en virtud de las patologías o enfermedad del poderdante, en realidad no otorgó un consentimiento válido, de forma que el poder es radicalmente nulo. Sólo declarando nulo el poder notarial puede, después, ejercitar acciones para anular, a su vez, las ventas, hipotecas, en definitiva, los actos de disposición que el familiar traidor, haya realizado.

Sin embargo, los terceros que han contratado con el apoderado, lo han hecho con alguien que tenía un poder notarial, con apariencia total de validez, que ha generado en esos terceros la confianza de que contrataban con alguien perfecta y plenamente apoderado para actuar en nombre del familiar.

De hecho, la escritura pública otorgada ante notario, el poder notarial, se presume, salvo prueba en contrario, válido. Del mismo modo que, salvo prueba en contrario, se presume que quien otorgó el poder lo hacía en pleno uso de sus facultades, examinadas por el notario.

¿Puede ejercitarse la acción de nulidad de los contratos celebrados por el apoderado, cuyo poder se ha declarado radicalmente nulo o, por el contrario, dada la apariencia de legalidad generada en los terceros contratantes, ha de mantenerse su validez?

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, del pasado 7 de julio de 2021, aborda un supuesto en el que un hijo, cuyo padre estaba afectado de patologías que le incapacitaban para otorgar poderes o celebrar cualquier acto jurídico o contrato, llevó a su padre ante un notario para que le otorgase poderes para vender o hipotecar una finca que pertenecía al padre.

El notario no advirtió la falta de capacidad del padre, puesto que cuando otorgó el poder el padre estaba en un período lúcido, y no advirtió su verdadera patología que invalidaba su consentimiento.

Otorgados los poderes, el hijo hipotecó la finca en garantía de un préstamo que se otorgó a una sociedad y, asimismo, en virtud del poder, hizo avalar el préstamo al padre. El padre no tenía ninguna participación ni relación con la sociedad.

Cuando la hermana constató lo sucedido, interpuso demanda para anular el poder notarial, y fue declarado radicalmente nulo.

Posteriormente demandó a la entidad financiera, BANKIA, para que fuese declarada la nulidad de la hipoteca otorgada, que gravaba la finca del padre, y se invalidase, asimismo, el aval del padre que también fue otorgado en virtud de dicho poder.

Sin embargo, la entidad financiera sostuvo que la existencia de un poder notarial genera una apariencia que no puede ignorarse por el hecho de que luego se declare su nulidad.

Que ello determina la protección de los terceros de buena fe, fundada sobre el hecho objetivo de dicha apariencia.

El banco sostuvo en su recurso de casación que el tratamiento que debía darse a este supuesto era el previsto en el art. 1738 CC, como excepción al art. 1259 CC, sea por aplicación analógica de aquel, bien por aplicación del principio de protección de la apariencia jurídica.

Viene a decir el Banco que los efectos retroactivos -como si no hubiese existido el poder- de la declaración de nulidad, deben atemperarse en atención a las circunstancias concurrentes, concretamente, si el tercero (el banco) conocía o debería haber conocido, empleando una diligencia media, la causa de la ineficacia del poder.

Sin embargo, en este concreto caso, el Tribunal Supremo, desestima el recurso de casación interpuesto por Bankia, fundamentando su decisión en lo siguiente:

1. No fue el representado, el padre, el que creó la apariencia de representación, dada la absoluta falta de consentimiento, según la sentencia firme que declaró la nulidad del poder.

2. Tampoco concurren los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para que el banco quede protegido por la confianza que podría generar la apariencia de representación fundada en la intervención notarial y consistente, de una parte, en la existencia de un poder notarial, para cuyo otorgamiento el notario emite un juicio sobre la aptitud para el ejercicio de la capacidad, y, de otra, en el otorgamiento en escritura de los negocios concluidos en representación.

3. Y, sobre todo, considera el Alto Tribunal que concurren una serie de circunstancias que permiten concluir que el banco no observó la debida diligencia en la verificación de todos los presupuestos exigidos para eludir las consecuencias de la falta de representación.

De este modo, no solo es que la fianza y la garantía hipotecaria se prestaran a título gratuito, en garantía de una deuda ajena -el padre no tenía relación alguna con la sociedad que recibía el préstamo-, sino que en la escritura en la que se otorgaron no se hizo referencia al poder, ni por tanto a su suficiencia, pues por error se hizo constar como compareciente en su propio nombre al padre, y no fue hasta después del inicio del procedimiento de incapacitación -que terminó con sentencia por la que, a requerimiento del Ministerio Fiscal se instaba a la hija a que promoviera las acciones legales respecto de los negocios realizados por su hermano sobre la finca- cuando el notario que había autorizado la escritura la rectificó mediante acta en la que hacía constar que por error se había omitido consignar el poder así como que lo valoraba suficiente para que el apoderado hipotecara la finca.

Que el banco no interviniera en el otorgamiento del poder luego declarado nulo ni en la rectificación de la escritura de préstamo hipotecario no significa que, partiendo de la inexistencia de poder, pueda quedar amparado por la doctrina de la apariencia, dado que en el momento del otorgamiento de la escritura ninguna referencia se hizo al poder ni a su suficiencia.

Por este motivo, desestimando el recurso de casación de Bankia, se confirmó la nulidad de la hipoteca y del aval.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo recoge la doctrina sobre los efectos que tienen sobre los contratos celebrados la declaración de nulidad del poder, según los concretos supuestos:

1. Debe ser mantenido un contrato por quien contrató de buena fe con un representante aparente.

2. Pero para que se mantenga la validez de esos contratos, es preciso que el tercero haya fundado su creencia de buena fe no en meros indicios sino en la consistencia de una situación objetiva, de tal significación o fuerza reveladora que el haberla tomado como expresión de la realidad no puede imputársele como negligencia descalificadora.

   En definitiva, que no creyera que el representante estaba mandatado o apoderado en virtud de simples indicios, sino en base a una situación objetiva en la que cualquier persona en su lugar, hubiese entendido que aquel con quien contrataba contaba con el mandato o con el poder; Que la confianza del tercero en la existencia del poder fuera razonable y no debida a su negligencia.

3. Sin embargo, el Tribunal Supremo, señala que cuando una persona actúa como representante de otra, pero sin poder de representarla, sus actos no vinculan al principal, salvo en el caso de que hubiera ratificación del mismo ( art. 1259 CC).

4. Si una persona, con sus declaraciones o con su conducta, induce a un tercero de buena fe a creer razonablemente que ha concedido poder para llevar a cabo el acto o negocio, se considera como si dicha persona estuviera apoderada.

5. Se considera que existe poder, o que se producen los efectos de la existencia de poder, aun cuando el poder sea insuficiente, cuando el mandatario actuó bajo lo que se denomina un mandato aparente.

El mandato aparente señala el Tribunal Supremo, “se da cuando el mandante aparente, con su comportamiento, genera en el tercero con quien se relaciona la convicción de la existencia del mandato, corroborado por la actitud del mandatario que actúa frente al tercero bajo esta apariencia de representación”.

Como indicamos, en este caso, en el que es objeto de la Sentencia comentada del Tribunal Supremo, el padre:

• No tenía relación ni interés alguno en la sociedad que recibió el préstamo.

• Su consentimiento al otorgar el poder era completamente inválido.

• Evidentemente no ratificó -no podía ni siquiera hacerlo- el negocio ni el poder.

• El Banco no realizó las comprobaciones oportunas sobre lo que realmente estaba ocurriendo, siendo tremendamente extraño que una persona otorgue una hipoteca sobre un bien de su propiedad, en garantía de un préstamo de una sociedad en la que no tenía la más mínima participación y, asimismo, avalando personalmente el citado préstamo. Además, en la propia escritura aparecía como si hubiese comparecido el padre, cuando firmaba el hijo. Hecho sólo advertido con posterioridad.