Medidas de protección de menores: Doctrina del Tribunal Supremo. Condiciones para retorno a la acogida de la familia biológica. Acogimiento de menor por los abuelos: madre con problemas psiquiátricos, falta de supervisión de los abuelos maternos.

En la reciente sentencia de fecha 23 de febrero de 2022, número 695/2022, el Tribunal Supremo, recopila la interpretación de los criterios legales sobre medidas de protección de menores adoptadas por las Administraciones Públicas.

El Tribunal Supremo señala que no cabe invocar el interés del menor en abstracto, y no puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica.

El interés del menor que ha de valorarse es el del concreto e individualizado menor, con nombres y apellidos, estando supeditados al citado interés los derechos de la familia biológica. El criterio o principio prioritario es el bienestar del menor.

En este caso, la madre padecía una patología mental grave, que hacía que tuviese una vida inestable, imprevisible y negligente en la atención de los cuidados de la menor y, a su vez, los abuelos de la menor, no habían tenido capacidad de proteger a la menor ante la ausencia de cuidados de la madre.

Según constaba en el expediente administrativo de la Consejería, los abuelos maternos no habían tenido conciencia de la falta de cuidados adecuados de la madre.

Por estos motivos, fue asumida la tutela de la menor por parte de la Administración por la vía de urgencia y dada la situación de desamparo, cuando la menor tenía 6 meses de edad.

Se denegó a los abuelos el acogimiento de la menor y la Administración puso a la menor con una familia de acogida.

Se interpuso demanda por los abuelos, que fue desestimada por el Juzgado, a excepción de que se les permitió la reanudación de las visitas a la niña. Recurrida la sentencia, fue confirmada por la Audiencia Provincial, llegando finalmente el asunto al Tribunal Supremo. En consecuencia, los abuelos maternos pretendían que les fuera concedido el acogimiento de su nieta, pero se ha estimado probado que:

• Pese a que los abuelos presentan una situación social, laboral y familiar estable y económicamente solvente, mantenían una falta de conciencia del riesgo que suponía para la menor permanecer sin supervisión con la madre, así como una falta de compromiso efectivo.
• Dado que la menor había sido dada en acogimiento con una familia, el cese del citado acogimiento sería vivido por la misma como un abandono y rechazo de las personas que para ella suponen sus fuentes de seguridad y protección, lo que podría suponer una regresión en su desarrollo.
• Y que la menor se encontraba adaptada a su nueva situación sociofamiliar con la familia de acogida.

Determinante prueba es, en este tipo de procedimientos, el informe psicosocial-civil.

Los abuelos, en este proceso, alegaban que las medidas que adoptó la Administración eran desproporcionadas y contrarias a la Ley y al interés de la menor, sosteniendo que los abuelos eran y son del todo idóneos para el cuidado de su nieta. Que las autoridades administrativas adoptaron la resolución muy grave cuando la niña tenía sólo 7 meses de edad, sin hacer una evaluación de los abuelos y cuando la madre ya no vivía en el domicilio de los abuelos; no existiendo ni acreditando la Administración, según ellos, ningún riesgo para la menor que justificase una medida.

La defensa de los abuelos considera de aplicación los arts. 15 y 18 de la CE y el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, arts. 3.9 y 19 de la Convención de Derechos del Niño, y que las sentencias habían vulnerado dichos artículos por errónea interpretación del art. 172 CC en relación con la doctrina del Tribunal Supremo.

Lo que el Supremo establece es lo siguiente:

Recuerda el Tribunal Supremo que el art. 2.2.c) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio), establece a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, que se tengan en cuenta estos criterios generales, atendiendo a los que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del caso:

• La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.
• Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.
• En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial.
• Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia».

Y el artículo 19.bis de la citada Ley Orgánica 1/1996, añadido por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, establece en su apartado 3 que:

Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que:

• Se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar,
• Que se hayan mantenido los vínculos,
• Que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y
• que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico.

En los supuestos en que el menor está en situación de acogimiento familiar, la Ley establece que ha de ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno:

• el tiempo transcurrido
• la integración en la familia de acogida y su entorno,
• así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma

El Tribunal Supremo ha sentado doctrina, en el sentido de que el Juez que tenga que examinar la impugnación de unos padres biológicos sobre la declaración de desamparo que la Administración haya acordado, ha de contemplar el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración de desamparo, con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir de nuevo la patria potestad.

Y el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto, cuando se trata de la adopción de medidas de protección de un menor desamparado, y ese derecho de los padres biológicos tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino que constituye un fin subordinado al interés del menor.

No bastan meras conjeturas, en este caso de los abuelos, para alterar la situación de estabilidad alcanzada por un menor, sobre la simple posibilidad de que la medida que pretenden los abuelos va a funcionar y de que ello no implica la separación de los niños de la familia de origen. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.

Señala el Alto Tribunal que «El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto, sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas.

Del mismo modo que, para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma.

Y en los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma.

Y estos mismos principios deben adaptarse cuando los progenitores, en este caso, la madre, no puede hacerse cargo de los hijos.

El acogimiento familiar por la familia extensa, en este caso, los abuelos, aparece mencionado expresamente en el art. 20.1.I de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en los siguientes términos:

«Cuando no sea posible la permanencia en el entorno familiar de origen, el acogimiento familiar, de acuerdo con su finalidad y con independencia del procedimiento en que se acuerde, revestirá las modalidades establecidas personas de su familia, lo que sin duda en muchos casos puede proporcionar una mayor estabilidad de los menores, propiciada por la continuidad en las relaciones y favorecedora cuando sea posible de la reunificación de la familia. Con todo, ello supeditado siempre a la valoración del interés del concreto menor de que en cada caso se trate y de todas las circunstancias concurrentes.»

Se menciona en la sentencia del Tribunal Supremo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que aparece sintetizada en el apartado 296 de la Guía sobre el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de la siguiente manera:

«El principio según el cual es importante que un padre/madre y su hijo/a estén juntos también se aplica a los casos que se refieren a la relación entre un niño/a y sus abuelos/as. Particularmente cuando los padres naturales están ausentes, se consideró que existen vínculos familiares entre tíos/as y sobrinos/as (Butt c. Noruega, §§ 4 y 76; Jucius y Juciuviene c. Lituania, § 27). Sin embargo, normalmente, la relación entre abuelos/as y nietos/as y la de padres/madres e hijos/as tienen una naturaleza y una intensidad diferente. Por lo tanto, por su propia naturaleza, la relación entre abuelos/as y nietos/as requiere un menor grado de protección (Krukic c. Croacia (dec.), § 110; Mitovi c. la antigua República Yugoslava de Macedonia, § 58)».

La sentencia del Tribunal Supremo, objeto de este artículo, desestimó el recurso de los abuelos, pues los hechos probados acreditan que la valoración de la situación de la niña se hizo teniendo en cuanta la intervención de toda la familia, la enfermedad mental de la madre y su incapacidad para hacerse cargo de la niña, la ausencia del padre, con residencia en Israel y que llegó a mandar una comunicación por la que expresaba que no veía ninguna razón para detener el proceso de adopción, pero también las negligencias y omisiones de los abuelos, con los que la madre y la niña estuvieron conviviendo inicialmente.

El Tribunal Supremo confirma la decisión de la entidad pública, como más conveniente, ante:

• La falta de capacidad de los abuelos para cuidar adecuadamente de ella, sin habilidad para controlar las situaciones de riesgo que se habían presentado; y,
• Porque esa decisión de mantenerla con la familia de acogida seguía siendo lo más recomendable a dicho interés superior debido al buen acoplamiento de la menor en su familia de acogida durante un amplio periodo temporal.

Señala, asimismo, que debe partirse del hecho de que si la entidad pública no procedió inicialmente a declarar el desamparo de la menor fue por el compromiso de los abuelos maternos de supervisar a la madre. Es posteriormente, ante una serie de circunstancias observadas durante el seguimiento del caso realizado por la entidad pública cuando se produce la declaración de desamparo con carácter provisional y por el procedimiento de urgencia, cuando la niña contaba con siete meses de edad.

Las carencias de los abuelos quedaron confirmadas por los informes periciales practicados y ratificados en primera instancia como diligencia final. En este caso, los abuelos no supieron ejercer esa supervisión en momentos de estrés y crisis y no han sabido reaccionar a tiempo en situaciones complicadas y han mostrado dificultades para captar situaciones de riesgo, lo que se infiere del expediente administrativo y de los informes de la pediatra.

Por ello, en el momento en que fue dictada la Sentencia por parte de la Audiencia Provincial seguridad alguna de que la actitud y el comportamiento mantenido por los abuelos desde el nacimiento de la menor fuera a cambiar y que fueran capaces, tanto por cuestiones laborales como por su falta de conciencia del problema, de acoger a la menor y evitar al tiempo el riesgo que supone para ésta la delegación en la madre de su cuidado y la conflictiva relación familiar existente.

Y en el momento en que la Audiencia revisó este caso, devolver a la menor a los abuelos, suponía un riesgo de desubicación del entorno socio familiar, educativo e incluso sanitario, en el que se encontraba plenamente integrada desde julio de 2018; estando adaptada a su nueva situación.

En definitiva, la medida de retorno con los abuelos, no era ni resultaba beneficiosa para la menor.

DEPARTAMENTO CIVIL

DURÁN & DURÁN ABOGADOS