Estamos viviendo el inicio de una crisis sin precedentes que, sin duda, golpeará con fuerza a todos los sectores productivos de este país.
¿Qué puedo hacer con mi negocio?
Desde Duran & Duran Abogados, te vamos a resumir qué es lo que puedes y lo que no puedes hacer en función de las diferentes (y difíciles) situaciones que te puedes encontrar durante los próximos meses.
El pasado 14 de marzo de 2020, se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y, también, se aprobó el 28 de abril el Real Decreto 16/2020 de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que afectan a las medidas a tomar en los concursos de acreedores.
Como consecuencia del estado de alarma, se acordó llevar a cabo medidas restrictivas de la libertad deambulatoria y cierre de negocios.
En este sentido, el sector más afectado es nuestro sector de hostelería y turismo porque, más allá de las medidas tomadas por el Ejecutivo en forma de Real Decreto en relación al cierre, las consecuencias a futuro son bastante preocupantes ya que todos pensamos que va a ser un año perdido y vamos a tener que reinventarnos a la hora de poder captar a nuevos clientes.
En Duran & Duran Abogados pensamos que el Real Decreto 463/2020 ha sido un “arma de destrucción masiva” para el sector de hostelería, turismo, textil, servicios y, en definitiva, un arma de “destrucción masiva” para todo lo que es, o se parezca, a una empresa en nuestro país.
De forma indirecta, todo el tejido empresarial español se está viendo afectado por estas medidas de confinamiento, tanto por la caída de ventas, como por falta de suministros y la falta de equipos de protección y EPIS para sus trabajadores. El desconfinamiento también nos traerá una verdadera CRISIS DE CONSUMO, que nos obligará a reorientar nuestros negocios para intentar facturar lo necesario para la supervivencia de nuestros negocios.
Para intentar dar cobertura a todas las empresas afectadas directa o indirectamente por las restricciones impuestas por el gobierno, en el Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se publicaron una serie de medidas con el objetivo de evitar despidos.
De la lectura de la exposición de motivos del Real Decreto 8/2020 podemos apreciar que uno de los grandes objetivos del Gobierno es el mantenimiento de empleo a través de los mecanismos de flexibilización y expedientes de regulación de empleo temporales, tratando de evitar, a toda costa, las extinciones contractuales.
Para ello, establece una serie de medidas de ayudas para aquellas empresas que se acojan a expedientes de regulación de empleo temporales (ERTE) y no despidan, pero siempre vinculados a un compromiso de mantenimiento de empleo.
Así, en la disposición adicional sexta se regula que “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente Real Decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.
Medida claramente de luces cortas, más voluntarista que realista, que veremos, al final, la intención de las mismas. Sin duda, a priori, la voluntad es la de mantener el empleo a toda costa, pero veremos si eso es “real”, ya que lo que debemos intentar mantener son las empresas, porque son las empresas las que generan el empleo. En este sentido, ¿Se debería primar el mantenimiento de los empleos, o el mantenimiento de las empresas?
Sin duda, por desgracia, los políticos en general y el Ejecutivo en particular, no tienen demasiada experiencia en gestión de empresas y esta crisis los ha dejado “desnudos” frente a los ojos de la población y, en lo que nos ocupa, frente a los ojos del sector hostelero y turístico de este país.
Eso sí, cada semana nos estamos “levantando pegados al BOE”, para ver los cambios de dirección, más o menos acertados, del Ejecutivo. Por lo tanto, la información que te servimos es válida, pero la iremos actualizando en función de que se puedan adoptar nuevas medidas correctoras para la supervivencia de nuestras empresas.
Desde Duran & Duran Abogados vamos a describirte, de manera sencilla, qué escenario se presenta frente a tu hotel, restaurante o bar en el caso que te hayas acogido a un ERTE y que, por esta razón, qué significa el “compromiso” de mantener el empleo.
Piensa que tenemos varios tipos de ERTE, por causas de fuerza mayor y ERTE ETOP (por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas).
En este sentido, ¿qué debe entenderse por compromiso de mantenimiento de empleo? y, ¿qué ocurre si el empleador no puede mantener dicho compromiso?
Respecto a la primera cuestión solo hace falta acudir a la RAE para advertir que la primera definición de compromiso es “obligación contraída”, por lo tanto, la interpretación literal de la norma establece una obligación de mantenimiento de empleo durante seis meses, sintetizándose el referido compromiso por la disposición adicional decimocuarta del Real Decreto-ley 11/2020, remarcando que: “las medidas previstas en los artículos 22 a 28 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán de aplicación a todas las personas trabajadoras, con independencia de la duración determinada o indefinida de sus contratos”.
La Dirección General de Trabajo, a preguntas formuladas por las organizaciones empresariales y por el departamento laboral de Duran & Duran Abogados, ha publicado su criterio (aclaramos que es un criterio orientativo, pero no vinculante) sobre esta cuestión, indicando que “el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. En el caso de contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”.
Hasta aquí está claro cuál es la finalidad del gobierno: forzar a todas las empresas que se han visto obligadas a realizar un ERTE por la crisis sanitaria a mantener el nivel de empleo durante los seis meses siguientes a la finalización de las restricciones impuestas por el estado de alarma. Es decir, que cuando el estado de alarma acabe, si necesitas seguir manteniendo a los trabajadores en un ERTE, tienes una prórroga de 6 meses más para hacerlo hasta que consigas reequilibrar tu empresa. Te dan un margen de 6 meses más, es decir, que nos estamos situando a mediados de noviembre de este año 2020 (los 6 meses son desde que acabe el estado de alarma)
Por otro lado, los ERTE por fuerza mayor, en principio, se mantendrán hasta el 30 de junio, aunque los sectores que lo necesiten, podrán prorrogarlo, presumiblemente, hasta noviembre (a la espera de la publicación en el BOE).
El objetivo, sin tener en cuenta las implicaciones empresariales que conlleva, pudiera ser considerado como muy loable; sin embargo, las medidas adoptadas por el ejecutivo no han sido –ni se prevé que sean– medidas suficientes para paliar los efectos adversos que la crisis sanitaria y las restricciones impuestas para frenarla han supuesto para trabajadores y empresarios de este país.
Si somos realistas, las medidas ofrecidas suponen una solución “cortoplacista” para un problema que, desgraciadamente, se va a alargar en los trimestres posteriores a la pandemia.
En este sentido, existirá una nueva modalidad de “ERTE de fuerza mayor parcial”. Estas empresas podrán combinar trabajadores en actividad y suspendidos y por todos ellos habrá exoneraciones en las cuotas que se pagan a la Seguridad Social. Para incentivar la reincorporación a los puestos de trabajo del mayor número de trabajadores en el expediente, las exenciones serán mayores para los empleados que regresen a la actividad que para quienes continúen suspendidos.
Y es que, cuando el estado de alarma se levante y los mecanismos de ajuste temporal de actividad finalicen, la actividad se reanudará para todos los sectores de producción, pero…
¿Qué pasará a las empresas que no van a recuperar su nivel de actividad y/o producción? ¿Y si no pueden mantener el nivel de empleo anterior a la crisis sanitaria?
A estas cuestiones, con el panorama legislativo actual, y cumpliendo el compromiso de la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, la única alternativa que les va a quedar es acudir nuevamente a otras medidas de flexibilización del empleo (ERTE por causa económica, técnica, organizativa y de producción, descuelgue salarial, etc.).
Pero ¿qué pasará si aun aplicando esas medidas de flexibilización la empresa no puede cumplir con ese compromiso?
Cabe la posibilidad de despedir masa salarial, incluso de llevar a cabo un ERE para poder defender la viabilidad de la empresa. Si no fuese suficiente, podríamos reestructurar las deudas de la empresa y, por supuesto, negociar con los acreedores.
En pocas palabras, que necesariamente se van a ver abocadas a llevar a cabo un concurso de acreedores voluntario por insolvencia inminente por no poder cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, lo que supone que el objetivo pretendido por el legislador, es decir, el mantenimiento del empleo, no sólo no va a poder ser alcanzado, sino que además el resultado será todo lo contrario, esto es, la destrucción de miles de puestos de trabajo.
¿Qué diferencia existe entre un concurso voluntario de acreedores y un concurso necesario de acreedores? Te lo explicamos de manera muy sencilla.
La principal diferencia es que, en el concurso voluntario, quien lo solicita es el propio deudor. Es decir, que en el concurso voluntario de acreedores no es un acreedor tuyo quien solicita el concurso, sino que eres tú el que lo solicita y eso, aunque es poco conocido, tiene bastantes ventajas frente a un concurso necesario.
¿Qué ventajas tiene un concurso voluntario de acreedores?
Frente a una posible situación de insolvencia en la cual se pudiera encontrar tu empresa, debes solicitar el concurso voluntario. Pasamos a enumerarte las diferencias positivas de manera muy sintética.
- En un concurso voluntario, el administrador concursal interviene, mientras que en un concurso necesario el administrador concursal sustituye al administrador.
- En un concurso voluntario, debes “armarte” con tu abogado para defender tu empresa, ya que sigues manteniendo las facultades de administración y dirección de tu empresa.
- Incentivas a los acreedores a encontrar una solución de pago. Cerrar tu empresa podría suponer el impago a dichos acreedores (si el patrimonio que integre la masa activa del concurso sea insuficiente para hacer frente a los pagos).
- Cuando solicitas concurso voluntario de acreedores, se califica dicho procedimiento como diligente y “no culpable”, ya que se califica la conducta del administrador como diligente, ya que cumple con su obligación de someterse al procedimiento.
- Congelación de pagos a acreedores.
- Con el asesoramiento legal necesario (y obligatorio), te asegurarás que tu patrimonio personal quedará a salvo del concurso.
En definitiva, si en lugar de solicitar un concurso voluntario, se solicita por parte de un acreedor un concurso necesario, puedes verte salpicado por cierta “presunción de culpabilidad”.
¿Dónde se tramita un concurso voluntario de acreedores?
Lo haríamos nosotros contigo, como equipo, en los Juzgados de lo Mercantil en donde esté inscrita tu sociedad o dónde prestes tus servicios de hostelería y turismo. Si tienes varios restaurantes u hoteles, se presentaría ahí en donde esté registrada la sociedad que los explote (tanto si una sociedad explota varios establecimientos, como si cada establecimiento depende de una sociedad diferente).
¿Cuándo he de tramitar el concurso de acreedores voluntario?
Primero de todo, no tengamos prisa. Es decir, el Estado te da 6 meses más para acogerte a un ERTE hasta mediados de octubre. Una vez veamos que se acerca la caducidad de ese plazo, es decir, que no vas a poder acogerte a otro ERTE, cuentas con un plazo de 2 meses desde que puedas constatar tu estado de insolvencia. Si no lo haces, los administradores de tus sociedades podrían incurrir en responsabilidades económicas y legales o ser acusados de mala fe (dolo).
Esos 2 meses pueden prorrogarse durante 3 meses más si comunicas al Juzgado de lo Mercantil que estás en negociaciones con los proveedores acreedores a fin de llegar a un acuerdo preconcursal, para llegar a una propuesta anticipada de convenio.
Por lo tanto, ¿El concurso voluntario de acreedores me protege?
Sí, porque estarás congelando el pago de los créditos a tus acreedores y, además, negociarás quitas y esperas a tus acreedores y bancos. Ten en cuenta que un banco no quiere estés siendo víctima de un concurso necesario, es mejor adelantarse y ser proactivo.
El Juez o administrador concursal que te esté controlando la gestión (no sustituyendo), puede vetar ciertas decisiones, pero las riendas de la empresa siguen siendo tuyas.
Piensa que si el concurso se inicia como “necesario”, te apartarán de la gestión como administrador y la gestión de la empresa quedaría directamente en manos del administrador concursal, lo que supondría, finalmente, la liquidación de la misma.
¿Quieres que te liquiden la empresa o prefieres seguir manteniéndola y llevarla al equilibrio?
Si no es tu intención, tienes que ponerte manos a la obra y confiar en Duran & Duran Abogados para que te ayudemos a ponerla a flote, ganando un tiempo valiosísimo mediante el concurso voluntario de acreedores.
Pero, como siempre, cada semana hay noticias nuevas que afectan a tu empresa. Tal y como ahora te comentaremos desde Duran & Duran Abogados, el Ejecutivo ha aprobado una serie de medidas dirigidas a poder aliviar la posible situación de insolvencia. En definitiva, son las siguientes:
REAL DECRETO-LEY 16/2020, DE 28 DE ABRIL, DE MEDIDAS PROCESALES Y ORGANIZATIVAS PARA HACER FRENTE AL COVID-19 EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
En primer lugar, los días hábiles para actuaciones judiciales se habilitan desde el 11 al 31 de agosto y los plazos volverán a computar desde el día de finalización del estado de alarma.
A partir de esta base, te resumimos los artículos aprobados en el Real Decreto y te los explicamos de manera detallada.
Art. 8, Modificación del convenio concursal
- - Durante 1 año, desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 14 de marzo de 2021, el concursado puede presentar una propuesta de modificación del convenio que se encuentre en el periodo de cumplimiento, sin más.
- - La deuda exigida seguirá siendo la misma.
- - Durante 6 meses, desde el 14 de marzo de 2020, el Juez no admitirá a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento de convenio, aunque se le dará traslado al concursado. Desde el 14 de agosto de 2020. Sí que se admitirán a trámite y el concursado deberá presentar una propuesta de modificación de convenio. Es decir, que tocará negociar con los acreedores durante esos meses.
Art. 9, Aplazamiento del deber de satisfacer la apertura de fase de liquidación
- Desde el 14 de marzo de 2020, si el deudor presenta una propuesta de convenio y se admite a trámite, no tendrá la obligación de solicitar la liquidación de la masa activa.
- Aunque el acreedor pueda acreditar la existencia de alguna de los hechos que pueden propiciar la apertura de un concurso de acreedores, el Juez no dictará la apertura de fase de liquidación hasta el 14 de marzo de 2021, es decir, que contamos con un año de plazo.
- Después de los dos años, a contar desde el 14 de marzo de 2020, el incumplimiento del convenio que se haya acordado tendrá la consideración de crédito contra la masa, es decir, gastos o deudas que se han generado en fecha posterior al auto de declaración del concurso.
Art. 10, Acuerdos de refinanciación
Durante un año, desde el 14 de marzo de 2020, el concursado puede presentar unilateralmente una modificación del convenio. Es decir, que si no se puede cumplir con el convenio acordado, es suficiente con presentar una modificación.
Art. 11, Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores.
- Si se está en una situación de insolvencia, EL DEUDOR NO TENDRÁ EL DEBER de solicitar la declaración de concurso, independientemente de que haya empezado, o no, negociaciones con los acreedores. Es decir, hasta el 31 de diciembre de 2020 LOS JUECES NO ADMITIRÁN A TRÁMITE LOS CONCURSOS NECESARIOS DE ACREEDORES. Eso sí, el deudor sí que puede presentar concurso voluntario.
Art. 13, Impugnación del inventario y de la lista de acreedores.
- Toda impugnación deberá ir acompañada de prueba documental y pericial.
- Muy importante es que la falta de contestación del demandado implicará, de manera automática, que está de acuerdo con la demanda.
Art. 14, Tramitación preferente.
- Materia laboral.
- Enajenación de unidades productivas.
- Venta global de elementos del activo.
- Propuestas o modificación de convenio.
- Incidencias concursales en materia de reintegración de la masa activa. Es decir, acciones que tengan que ver con la posibilidad de rescindir determinados actos perjudiciales para la masa activa, siempre que haya intervenido el concursado.
- Homologación de acuerdos de refinanciación.
- Adopción de medidas cautelares.
Art. 15, Enajenación de la masa activa
- Durante 1 año desde el 14 de marzo de 2020, en los concursos de acreedores que se declaren, las subastas serán extrajudiciales, es decir, serán subastas en las cuales intervendrán los notarios. Son subastas complejas, que pueden llevar a que el proceso se alargue de manera importante.
- Las subastas no serán extrajudiciales en los casos de subasta de una empresa o de la unidad de negocio.
Art. 18, Declaración de pérdidas
- No se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020.
- Si en el ejercicio de 2021 el patrimonio neto fuera inferior a la mitad del capital social, es decir, que la empresa presentase un grave desequilibrio social, se celebrará una Junta para la disolución de la sociedad. De esta manera, se eliminará la responsabilidad solidaria de los administradores, es decir, que el órgano de administración no responda con su patrimonio personal de las deudas que genere la sociedad a partir de ese momento.
EN DEFINITIVA...
Las medidas legislativas actuales son ciertamente insuficientes y poco realistas para afrontar la crisis económica y social que vendrá tras superar la crisis sanitaria, y hace que sea necesario dotar de mayor seguridad jurídica al mercado de trabajo para evitar que el impacto social y económico sea catastrófico.
Además, por supuesto y como siempre, vas a tener que ser tú el que se “saque las castañas del fuego” y se ponga manos a la obra a la hora de tirar para adelante la gestión y viabilidad de su negocio. Ninguna Administración va a hacer gran cosa por ti, aparte de algún “parche mal colocado” que, eso sí, te pueda ayudar puntualmente, pero el problema seguirá existiendo.
No lo dudes, si necesitas un asesoramiento de calidad, cercano y profesional, contacta con Duran & Duran Abogados.
