Me han sacado desnuda en Instagram, ¿qué hago ahora…?

En la actualidad, todavía existe una cierta percepción de que las redes sociales constituyen un ámbito en el que se pueden llevar a cabo conductas que, por el contrario, en la vida real no realizaríamos ni por asomo.

Un ejemplo lo tenemos en el siguiente supuesto:

Un matrimonio acude a un estudio de fotografía para realizar una sesión de fotos de la esposa con el bebé recién nacido.

Las fotografías se realizaron a la madre, de medio lado, casi de espaldas, desnuda, con el bebé en brazos. También se realizaron fotografías de la madre sola desnuda, pero tapándose las partes íntimas y, asimismo, del bebé, en este caso vestido.

La familia pagó el importe del trabajo contratado, y quedaron en que se entregarían las fotografías por el fotógrafo en unos días.

Hasta aquí todo normal. Sin embargo, la sorpresa fue mayúscula cuando por casualidad la familia se entera de que las fotos, tanto de la madre desnuda, como aquellas en que aparecía con el bebé, y alguna del bebé (en este caso, vestido), habían sido colgadas por el fotógrafo en el perfil de la empresa de fotografía en Facebook e Instagram y, asimismo, en su página web.

Parece ser que este fotógrafo tiene por costumbre colgar en la página web, y en sus perfiles en redes sociales las fotografías de sus clientes y de sus hijos menores, como medio de promoción de su negocio fotográfico. Sin embargo, el fotógrafo no solicitó en absoluto autorización para publicar dichas fotografías.

Para que pudiera subir esas fotografías a las redes sociales debería haber obtenido el consentimiento de los padres (respecto de las fotografías del bebé) y de la madre (respecto de las suyas), debiendo incluir expresamente no solo la captura de la imagen, sino también su difusión y publicación posterior. En caso contrario, tiene terminantemente prohibido publicar esas imágenes.

A continuación, describimos brevemente el marco legal sobre las imágenes personales, y las actuaciones a llevar a cabo ante un supuesto como el descrito, centrándonos en la respuesta civil ante tales intromisiones, dejando para un posterior artículo la respuesta que nuestro ordenamiento jurídico reserva a las infracciones que incurren en ilícitos penales.

¿Por qué es ilegal subir en redes sociales imágenes personales de terceros?

Porque atenta contra un derecho fundamental recogido en nuestra norma suprema, la Constitución Española. En concreto, se vulnera el Derecho al Honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18).

Este derecho fundamental está desarrollado en diferentes leyes de nuestro ordenamiento jurídico. Son, principalmente, tres las leyes que protegen a esta familia frente a esta vulneración o intromisión en su Derecho al Honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen.

En primer lugar, recordamos que, en el ejemplo descrito, el bebé es un menor de edad que goza de una protección especial por parte del Estado. La Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 4, regula el Derecho al Honor, la intimidad y la propia imagen de los menores, determinando que cualquier intromisión ilegítima será objeto de actuación de oficio del Ministerio Fiscal, que instará las medidas de protección y cautelares previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan.

En segundo lugar, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen constituye un instrumento eficaz contra intromisiones ilegítimas.

Y, en tercer lugar, también es de aplicación la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, esta última en el supuesto de que el infractor sea una empresa.

La Ley Orgánica 1/1982, establece en su artículo 7 que constituye intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos (salvo los casos expresamente previstos en dicha Ley), así como la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

¿Cómo denunciar la vulneración del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y la Propia Imagen?

En base a esta Ley, el perjudicado por una intromisión ilegítima puede solicitar al Juzgado que se cese de inmediato en dicha intromisión y se restablezca el derecho vulnerado, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios causados, e incluso que se otorgue al perjudicado del lucro obtenido por el infractor derivada de la intromisión, así como, en determinados casos la condena a la publicación total o parcial de la sentencia a costa del condenado.
Para acreditar la intromisión es recomendable acudir a un notario que levante acta de las imágenes que aparecen en el perfil o la publicación, como medio de prueba de la intromisión.

Se trata de que el notario de fe de que accediendo a la página, blog o perfil de la concreta red social, aparecen las imágenes que constituyen la vulneración, acompañando al acta notarial dichas imágenes.

Una vez se ha obtenido la prueba de la intromisión y publicación ilícita, el siguiente paso es solicitar formalmente al infractor para que cese y retire de inmediato las imágenes que ha publicado, exigiendo, en su caso, la correspondiente indemnización. En el supuesto de que el infractor no cese o ignore lo que se le ha solicitado, se acudirá a la vía judicial.

La Ley establece que si se acredita la intromisión en este derecho fundamental, se presume que existe perjuicio y, por tanto, corresponde indemnización. Para cuantificar el importe de ésta, la Ley establece que habrá que tener en cuenta las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá que valorar la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

En nuestra jurisprudencia, nos encontramos con sentencias que establecen una amplísima casuística, de forma que podemos encontrarnos con indemnizaciones que van desde los 2.500 a 6.000 euros, en supuestos de menor trascendencia, hasta incluso más de 200.000 euros, en casos de intromisiones en medios de gran difusión y gravedad.

No es lo mismo, por ejemplo, una intromisión ilegítima cometida a través de la difusión de un programa de televisión en prime time (la franja horaria en la que más espectadores ven la televisión) y que además se sigue reproduciendo en la página web de la cadena en cuestión, que la cometida en un perfil de Facebook con un número escaso de amigos. También es muy distinto con relación a la gravedad de la intromisión, por ejemplo, un supuesto en el que se “suben” imágenes de alguien desnudo que otro supuesto en el que, simplemente, se han subido imágenes que no afecten a la dignidad o la intimidad de una forma tan grave.

Otra alternativa, no incompatible con la anterior, consiste en recurrir a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, aplicable cuando la publicación se ha realizado por una empresa o un organismo público.

La fotografía en la que aparece la imagen de una persona es un dato personal, de forma que puede acudirse a la Agencia Española de Protección de Datos si se ha publicado una fotografía en Internet sin el consentimiento de las personas que aparecen.

Para que la empresa o el organismo público, pueda publicar una imagen es preciso el consentimiento de la persona afectada. Este consentimiento tiene que ser inequívoco, de forma que aquí no valen consentimientos tácitos o por defecto. Además, debe tratarse de un consentimiento informado, de manera que la persona que lo otorga haya recibido antes la información necesaria respecto del uso que va a darse a sus datos. Por último, el consentimiento ha de poder ser revocable, es decir, que el usuario o cliente pueda cambiar de idea y dejar de consentir la publicación en cualquier momento.

Ante un supuesto de utilización y publicación de imágenes o fotografías, puede ejercerse el derecho de cancelación que también la citada Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal reconoce, pudiendo acudir a la Agencia Española de Protección de Datos. La Agencia tutelará el derecho de cancelación de dichos datos pero, previamente, es conveniente haberse dirigido y requerido a la empresa que ha subido tu fotografía para que elimine dicha imagen de inmediato.

Con independencia de que se haya efectuado el requerimiento al que nos referimos en el anterior párrafo, lo que sí que constituye un requisito para acudir a la Agencia de Protección de Datos es que, previamente, se haya requerido a la compañía que trata o difunde esos datos, que se trata de la red social o la página web que esté publicando dichas imágenes (la titular del fichero en que se encuentren los datos).

Si efectuado el requerimiento no se nos contesta a la solicitud de cancelación en el plazo de diez días, o se contesta en términos insatisfactorios, se puede interponer la correspondiente reclamación ante la Agencia de Protección de Datos, solicitando la cancelación y la apertura de expediente sancionador. Las sanciones que, en caso de incumplimiento, impone la Agencia son muy altas.

¿Se necesita un abogado para requerir a la entidad o persona que publica y difunde mis datos?

Para estos trámites administrativos (que no judiciales) la ley no exige la representación de un abogado, si bien, nosotros consideramos que, si cuenta con el asesoramiento previo de un Abogado Experto en Derecho al Honor, las probabilidades de éxito para salvaguardar sus derechos, serán mayores.

Durán & Durán