Los dos problemas de las negligencias médicas ante al derecho penal: lex artis e imputación

Dicho esto, y como punto de partida, conviene precisar que el resultado lesivo puede traer causa en un comportamiento activo (por ejemplo: una intervención quirúrgica) o en una omisión, esto es, en un no hacer cuando debía hacerse (por ejemplo: no practicar la intervención quirúrgica).

Por tanto, en materia de negligencias médicas lo primero que debe hacerse es determinar si la conducta (activa u omisiva) del médico es admisible según las reglas de la lex artis médica, pues solamente las conductas contrarias son fuente de responsabilidad penal.

Debemos destacar que la casuística es enorme y se exige en cada caso un juicio técnico por otro profesional sanitario declarando que ha existido esa conducta contraria a la lex artis. Ahora bien, en términos generales son conductas contrarias aquellas en las que el profesional ha actuado con dejadez o desidia; movido por una sobreestimación de sus capacidades técnicas (nos referimos, por ejemplo, al caso en que el profesional realiza una intervención para la que carece de experiencia alguna o está alejada de su especialización); por una falta de atención o despiste; etc.

Una vez determinado que el comportamiento del médico no ha sido conforme a lo que le era exigible según el estado de la ciencia y las reglas médicas de actuación, hay que analizar si el resultado generado (por ejemplo, la muerte del paciente) le es atribuible al profesional de tal forma que deba responder por dicho resultado.

En consecuencia, no sólo se exige que la conducta sea contraria a la lex artis (condición previa para que la conducta pueda tener interés al derecho penal), sino que el resultado debe poderse imputar o atribuir a la actuación imprudente del médico.

En ese juicio de imputación resulta muy importante abordar lo que se conoce como conductas alternativas conforme a derecho, es decir, la incidencia en el resultado que habría tenido el que el médico hubiera actuado conforme a derecho.

El caso más famoso sobre esta cuestión es el que se conoce como el de la “novocaína”. El médico anestesió al paciente, causándole la muerte, con cocaína en vez de con novocaína que era la sustancia que aparecía como indicada según la lex artis de la época. Sin embargo, lo cierto es que la muerte también habría sido posible de haberse suministrado la sustancia científicamente indicada, es decir, la novocaína. De este empezaron a surgir debates teóricos y jurisprudenciales sobre que papel debía actuar el análisis de los comportamientos alternativos conforme a derecho.

Así, sobre esta materia se han desarrollado dos grandes teorías que son manejadas por la jurisprudencia:

• La teoría de la evitabilidad (mayoritaria): hay que preguntarse qué hubiera sucedido si el sujeto hubiese obrado conforme a la lex artis. Si a pesar de ello el resultado hubiera sido el mismo, habrá de negarse la imputación objetiva del resultado. En definitiva, la teoría de la evitabilidad es un criterio hipotético que trata de averiguar si la conducta que debería haberse llevado a cabo conforme a la lex artis habría evitado con una probabilidad cercana a la certeza la causación del resultado dañoso.
• La teoría del incremento del riesgo (minoritaria): cabría imputar el resultado a la actuación médica negligente una vez se verifica que con la conducta contraria a la lex artis el médico ha generado un mayor peligro para el bien que se pretende proteger por la norma penal.

El ejemplo más paradigmático de una condena en España por la teoría del incremento del riesgo lo encontramos en el famoso caso “Madrid Arena” (la avalancha humana producida en el recinto por exceso de aforo) en el que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de diciembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:4867), modificó la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que absolvió (aplicando la teoría de la evitabilidad) al médico encargado de dirigir los servicios sanitarios en el Madrid Arena cuando ocurrieron los hechos, por entender que:

“lo que no es de recibo es justificar la postura del médico acusado, que desatiende escandalosamente su actuación profesional, nada menos que en un caso de urgencia vital, no poniendo los medios mínimos adecuados para intentar salvar la vida de la paciente. No consideramos acertado el fundamento de su absolución, que reside en que no se ha podido probar, con una probabilidad rayana en la certeza, si con otra conducta el resultado hubiera sido el mismo. De ratificar este argumento, las actuaciones médicas partirían de una mecánica contraria a lo que es debido a un buen profesional, primero evaluar los resultados posibles de su actuación, y si se vislumbran fatales, abstenerse de actuar. Al punto de que podría llegarse a pensar que un médico contemplase una urgencia vital sin tomar medida alguna para intentar salvar la vida del paciente, en la seguridad de que nunca pudiera demostrarse, si fallece el enfermo, con esa seguridad rayana en la certeza, qué hubiera pasado en caso contrario.

En suma, la responsabilidad del médico surge porque ha incrementado el riesgo permitido, y lo ha hecho al haber actuado negligentemente, y con tal comportamiento ha contribuido al resultado, siéndole reprochada su conducta a través de la teoría de la imputación objetiva”.