Cuidado con las cláusulas penales en contratos entre empresarios

La cuestión sobre la que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en una reciente sentencia, del pasado día 5 de julio de 2021, siendo ponente el Excmo. Magistrado JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG sobre si la pena pactada en un contrato entre empresarios, puede ser objeto de moderación por parte del Juzgado o Tribunal que conozca posteriormente del asunto.

En el caso concreto, en un contrato de arrendamiento se pactó que, si la parte arrendataria desistía del contrato, debía pagar una penalización equivalente a todas las rentas que quedaban pendientes hasta el vencimiento del contrato. El contrato tenía una duración pactada de 12 años, desistiendo del contrato la parte arrendataria cuando restaban cinco años de contrato.

La propiedad reclamó el pago de la totalidad de las rentas pendientes, negándose la parte arrendataria, entre otras cuestiones, solicitando la moderación y, por tanto, rebaja de la pena, por parte del Tribunal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.1154 del Código Civil.

La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión del arrendatario de moderación de la pena. Sin embargo, la Audiencia Provincial llevó a cabo la moderación, rebajando el importe considerablemente.

Interpuesto recurso de casación, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, admitió a trámite el mismo.

Dicha sentencia del Tribunal Supremo aborda y recuerda su doctrina sobre la posibilidad o no de moderar una pena acordada en un contrato celebrado entre empresarios, en el siguiente sentido:

Cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, es decir, que pactaron expresamente que la pena era la consecuencia del incumplimiento o, incluso, del desistimiento de una parte, es de aplicación el artículo 1.255 del Código Civil, que consagra la autonomía de la voluntad, -pacta sunt servanda- de forma que no cabe hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC.

Por tanto, si se pacta una penalización por incumplimiento o desistimiento del contrato, el importe de la pena es el pactado, sin que el Tribunal tenga facultad para moderar o rebajar el importe pactado en el contrato. Incluso, en supuestos en los que se ha pactado esa concreta sanción, esa pena, tanto para incumplimiento total o incluso parcial -deficiente prestación-.

Y el Tribunal Supremo recuerda que nuestro ordenamiento jurídico permite acordar cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, no sólo como liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados.

Señala el Alto Tribunal que el artículo 1152.I CC ampara y tolera las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios.

Sólo admite el Tribunal Supremo un límite para las citadas cláusulas penales con función punitiva, que son los límites generales de la autonomía de la voluntad, cuando la cláusula o pena pudieran ser contrarias a la moral o al orden público.

¿Qué considera el Tribunal Supremo que contraviene la moral o el orden público en esta concreta materia?

Pues establecer penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente.

No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado, o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor.

Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC “no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Evidentemente, la doctrina expuesta conlleva la necesidad de análisis de cada caso concreto pero, desde luego, se evidencia la excepcionalidad de la moderación, cuando el Alto Tribunal establece sólo procede “cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

Y señala que “no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.”

En consecuencia, vale la pena que, a la hora de firmar un contrato con cláusula penal, las partes sean conscientes de que, en el supuesto de incumplimiento, la pena será la pactada, salvo supuestos que sean tan desproporcionados que:

1.- la cláusula penal atente contra la moral o el orden público, siendo absolutamente desproporcionada, sin justificación, respecto de su objetivo disuasorio previsto en el momento en que se celebró el contrato.

2.- la cláusula sea usuaria u opresiva.

Y la prueba de ello le corresponde a quien pretende su moderación.