Venta de sociedad y nombramiento de administrador insolvente para eludir deudas: el Tribunal Supremo lo impide, aplicando la excepcional y subsidiaria teoría del levantamiento del velo

Dos únicos socios y a su vez administradores mancomunados, crean una sociedad limitada con el objeto de llevar a cabo una promoción inmobiliaria, para proceder a su disolución o liquidación al término de la promoción.

Sin embargo, en este caso, al términar la promoción quedó pendiente de pago una deuda 74.775, 61 euros, con la sociedad que fue contratada para la construcción, a la que le entregaron dos pagarés, con vencimiento 25 de febrero y 25 de julio de 2009.

Pero unos días antes del vencimiento del primero buscan a una persona sin relación alguna al que nombra administrador único y le venden el total de las participaciones sociales a la empresa del citado administrador único, que carece de actividad y en paradero desconocido.

Cuando llegan los vencimientos, evidentemente, no se atienden los pagarés, de forma que, con esa maniobra que, formalmente estaría amparada en la normativa mercantil, evadieron sus obligaciones de pago, que era una obligación de pago de la sociedad limitada promotora -por tanto, que no era deuda de los socios y administradores mancomunados-.

La sentencia de primera instancia estimó integramente la demanda, declarando la responsabilidad de los citados socios y administradores mancomunados, así como del administrador único nombrado con posterioridad.

Sin embargo, la sentencia de segunda instancia, absolvió a todos los demandados, por estimar que no concurrían los requisitos precisos para aplicar la doctrina del levantamiento del velo.

El Tribunal Supremo parte de la premisa de que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas y, por tanto, es la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores.

Pero, al mismo tiempo, como en el caso de la sentencia comentada, no impide que, "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias - son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso - sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros".

De este modo, señla que el principio de la buena fe debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás.

En este contexto, la estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento del velo con la figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley, tienen su fundamento en evitar un ejercicio extralimitado del derecho contrario al principio de buena fe.

Y recuerda el Alto Tribunal que la jurisprudencia "justifica la técnica y práctica de penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que el socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( art. 6.4 CC), admitiéndose que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 CC) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 CE) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( art. 7.2 CC)"

Sin embargo, recuerda la sentencia que comentamos que este remedio tiene carácter excepcional y, por ello, debe aplicarse de forma restrictiva, lo que exige que se acrediten aquellas circunstancias que pongan en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad, considerando las circunstancias particulares del caso y su intervención subsidiaria a falta de otros remedios legales para la defensa del derecho de crédito lesionado.

En este supuesto, el Tribunal Supremo efectúa un análisis de los motivos de la demanda y de las circunstancias o hechos acreditados en la sentencia de primera instancia.

Concretamente, la demanda solicita la responsabilidad de los dos socios y administradores mancomunados, así como del posterior administrador único, nombrado tras el cese de los anteriores, para que todos ellos respondan solidariamente frente a la demandante -la constructora- de la deuda derivada del contrato de obra.

Y la sentencia del Tribunal Supremo, considera que las sentencias de primera y de segunda instancia han infringido la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación de la teoría del levantamiento del velo, por las siguientes razones:

1.- Los demandados constituyeron, como únicos socios, la sociedad promotora, en fecha próxima al contrato celebrado con la empresa constructora demandante, para la ejecución de la obra (construcción de un edificio en terrenos propiedad de la promotora). Los citados socios fueron nombrados administradores mancomunados de la sociedad.

2.- La sociedad promotora únicamente estuvo activa durante el tiempo que correspondió a la vigencia del contrato celebrado con la demandante. Y cuando finalizó la obra la promotora debía a la constructora la cantidad de 74.775,61 euros, emitiéndose los pagarés, impagados a su vencimiento.

3.- Tras resultar vencidos y no pagados aquellos pagarés, los dos únicos socios y administradores de la mercantil deudora convocaron junta general extraordinaria, en la que renunciaron y cesaron en sus cargos de administradores mancomunados, al tiempo que se nombraba un nuevo administrador único (también demandado).

4.- En aquella misma fecha ya se habían librado los nuevos pagarés en renovación de los anteriores, cuyos vencimientos, a su vez, eran ya próximos (el primero vencía el 25 de febrero y el segundo el 25 de julio de 2009). En el momento de su emisión la sociedad promotora carecía de patrimonio alguno, al haber sido repartido entre los socios. Se produjo un vaciamiento patrimonial.

5.- Los socios de la promotoria, en la misma fecha en que se apartaban de la administración de la sociedad, procedieron a vender en una notaría de Madrid todas sus participaciones sociales de su sociedad a una sociedad de titularidad del nuevo administrador.

6.- Tanto la sociedad que compró las participaciones de la promotora, como el nuevo administrador fueron declarados en rebeldía, al resultar ilocalizables.

7.- En el procedimiento se estimó acreditado que tales actuaciones tenían la “exclusiva finalidad de ocultar bienes y patrimonio de los socios codemandados, salvaguardando aquel de acciones legales de acreedores insatisfechos (en este caso, la demandante)"; y (ii) que los socios demandados "en todo momento han sido conocedores del daño causado a la demandante al tiempo que han podido vislumbrar su ámbito de responsabilidad, tratando de huir de ella".

Por todo ello, el Tribunal Supremo considera que resultaba correcta la conclusión que alcanzó el juzgado de primera instancia de que "la mercantil promotora de la construcción de viviendas obtuvo un evidente lucro con su venta, acreditada, habiendo desaparecido esos ingresos legítimos, pero con los que deben ser atendidos los pagos igualmente legítimos de sus acreedores, pagos que han resultado frustrados por la actuación torticera y fraudulenta, contraria a las exigencias de la buena fe, de los codemandados".

La sentencia del Tribunal Supremo, señala que es cierto que por el carácter excepcional del remedio que representa la doctrina del levantamiento del velo la acción basada en la misma debe tener carácter subsidiario de las demás acciones legales previstas en el ordenamiento para la defensa del derecho de crédito. En consecuencia, si el ordenamiento jurídico contempla una acción legal que pudiera haberse interpuesto por el demandante para obtener su pretensión, si no se ha ejercitado, no debe acudirse a la teoría del levantamiento del velo. De este modo, procede acudir al levantamiento del velo, cuando no se disponga de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho de crédito.

Pero en este concreto caso, el Tribunal Supremo estima que concurre ese carácter supletorio o subsidiario de la acción, pues la parte demandante intentó obtener el cobro de su crédito mediante el correspondiente procedimiento cambiario, en el que resultó imposible la ejecución de los pagarés emitidos, al no existir otro patrimonio de la sociedad emisora que unos inmuebles gravados con el préstamo hipotecario concedido a la promotora (procedimiento cuya tramitación se prolongó durante cuatro años).

La demandante también promovió querella por presunto delito de estafa, siendo archivada por prescripción, por transcurso del plazo legal, según la sentencia de primera instancia, debido principalmente a "las dificultades para localizar y emplazar a la mercantil deudora".

Y el hecho de no haber promovido una acción de responsabilidad individual contra los socios administradores, conforme al art. 236 LSC, por el daño sufrido por el impago de la deuda social no supone, según el Tribunal Supremo, la inaplicación de la doctrina del levantamiento del velo, pues el impago fue el resultado del fracaso del procedimiento cambiario que se prolongó durante cuatro años. Una vez finalizado éste había transcurrido ya el plazo de prescripción cuatrienal de la responsabilidad de los administradores previsto en el art. 949 Ccom.

Por último, el hecho de que la venta de las participaciones sociales de la sociedad promotora no determine, por sí misma, una afectación de la solvencia patrimonial de esta sociedad tampoco altera la conclusión alcanzada, según el Tribunal Supremo, pues no es ese dato aislado el que debe constituir la razón decisoria del caso, sino el conjunto de todas las circunstancias, pues la doctrina del levantamiento del velo “se refiere a la oportunidad de examinar en conjunto, como operación compleja, una pluralidad de operaciones mercantiles que, si bien individualmente - dejar sin actividad y vacía de contenido económico una sociedad; creación de otra que contrata parte de los trabajadores de la anterior y contacta con su clientela; asunción por una persona de la práctica totalidad del capital de la nueva sociedad; etc.- no son ilícitas, sin embargo, interrelacionadas -de ahí que haya que penetrar en su sustrato como entiende la doctrina aludida-, pueden revelar una actuación torticera y fraudulenta en cuanto responde a la finalidad, o produce el resultado, de burlar legítimos derechos ajenos".

De este modo, se establece en la citada y reciente sentencia del Tribunal Supremo, que en el caso concurren los presupuestos y requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para declarar la responsabilidad solidaria de los socios demandados por la deuda reclamada por la actora, pues, conforme a lo expuesto, se aprecia la utilización de la personalidad jurídica societaria de la sociedad promotora como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, en el que incluso ha sido apreciado el animus nocendi de los agentes implicados (los socios demandados), al menos, en el sentido objetivo de que tuvieron conocimiento del daño irrogado que determina la elusión de sus responsabilidades y, entre ellas, el pago de las deudas.

No cabe duda de que, ante el impago de deudas por sociedades mercantiles, es preciso un depurado análisis de la situación, así como de las acciones a interponer pues, en este caso, el Tribunal Supremo ha estimado que concurrían los requisitos para aplicar la excepcional y subsidiaria doctrina del levantamiento del velo, pero de haber sido distinta cualquier circunstancia o elemento del caso, podría haber comportado no cobrar la deuda.

Departamento Civil

DURÁN & DURAN ABOGADOS.