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Nulidad de los avales sobre préstamos de familiares, amigos o amigos, si no existe

información ni interés del avalista

Según distintos medios de comunicación, el Tribunal de Cuentas ha situado en 60.700 millones el coste del rescate a los bancos españoles, señalando que el importe podría llegar a más de 75.000 millones. A quienes avalaron a sus hijos, a familiares, a amigos incluso, no viene nadie a rescatarlos cuando los bancos (incluso los rescatados) ejecutan las garantías y los avales.

Por fortuna, la Ley, y los Tribunales de Justicia están poniendo coto a los abusos de las entidades financieras que, si no se remedia por la Justicia, dejan a muchas familias en la miseria más absoluta.

Ha sido práctica habitual de los bancos, cuando una pareja acudía para financiar la compra de su vivienda, no contentarse con la garantía personal de aquellos a quienes prestaba el dinero y la garantía real consistente en la hipoteca sobre la vivienda, sino que, además, exigía que los padres u otros familiares avalasen con todo su patrimonio el préstamo.

Lo mismo ha ocurrido en infinidad de casos en los que una empresa solicitaba un crédito o un préstamo, y se exigía el aval solidario de familiares de los socios o administradores de la sociedad, sin que dichos avalistas tuviesen ni participación societaria, ni fuesen administradores en la sociedad que recibía el préstamo, otorgándolo de forma “altruista”.

En ocasiones no sólo se afianzaba personal e ilimitadamente el préstamo, sino que, además, se exigía a los avalistas hipotecar su propia vivienda en garantía del préstamo concedido a un tercero (hijos, familiares o, incluso, sociedad).

No eran pocos los supuestos en los que dichos avalistas –padres, cónyuges, familiares–, no eran informados en absoluto por los bancos del alcance del afianzamiento que prestaban, de las concretas y devastadoras consecuencias que el impago del préstamo por el deudor principal implicaba para ellos, ni tampoco se les aclaraban las concretas renuncias que efectuaban.

En la práctica mayoría de los casos, el avalista únicamente aparecía el día de la firma del préstamo y estampaba su firma en la escritura pública, sin información previa y sin negociación alguna con el banco de la cláusula de “ahorcamiento-afianzamiento” que se le ponía a la firma.

Todos conocemos algún caso de conocidos que han avalado y a los que sólo se les llamó el día de la firma, sin explicación alguna de lo que significaba y conllevaba.

Una vez que producido el impago, los bancos han venido ejecutando todas las garantías otorgadas en su día, dirigiéndose también contra los avalistas como si se tratase de los mismos deudores principales, de forma que muchos padres y madres han visto todo su patrimonio embargado y sus viviendas pendientes de subasta por haber prestado en su día el aval a sus hijos.

 

Esta injusta situación se empieza a corregir 

Existen ya pronunciamientos de Juzgados españoles declarando la nulidad de la cláusula que establece el afianzamiento (un ejemplo lo tenemos en la pionera Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Número 1 de San Sebastián de 9 de marzo de 2015). Además, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencias que abren la vía a declarar la nulidad de dichas cláusulas de afianzamiento en las que el avalista sólo presta su aval, sin interés propio en el préstamo otorgado cuando, entre otras razones, el avalista o fiador solidario renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, de forma que en la práctica es como si fuese deudor de la misma forma (con la misma responsabilidad) que el/los avalados.

Estos beneficios cuya renuncia se impone por la entidad financiera al avalista, sin información alguna sobre su alcance, son los siguientes:

1. Beneficio de excusión: es el beneficio por el que el acreedor (banco) se dirige primero contra los bienes del deudor antes que contra el avalista.

2. Beneficio de división: tiene lugar en el supuesto de que existan varios fiadores o avalistas, se divida la deuda en partes iguales y se reclame únicamente una parte a cada fiador.

3. Beneficio de orden: en esta ocasión, el acreedor debe seguir el orden y, en consecuencia, dirigirse primero contra el deudor y sólo posteriormente contra el fiador.

Es muy probable que muchas de las personas que hayan prestado un aval hayan renunciado a dichos derechos y se han enterado al leer este artículo de la existencia de dichos beneficios, sin tener constancia acerca de si renunciaron o no a los mismos, aunque en realidad, siempre se imponía la renuncia.

De esta forma, sin ofrecer información alguna, el banco somete al avalista a un afianzamiento solidario, renunciando a todos los derechos que el propio Código Civil otorga al fiador, sin que en realidad esta renuncia haya sido negociada individualmente por el banco. Simplemente se le ha añadido en la firma del aval sin explicación alguna.

Una renuncia a dichos beneficios o derechos requiere una renuncia expresa, pero, además, si se trata de consumidores, es precisa una verdadera y transparente información, evitando situaciones de abuso y de desequilibrio.

 

¿Los bancos han informado correctamente a los avalistas sobre la existencia de estos derechos? La verdad de la nulidad sobre préstamos

En general, no. Lo que ha ocurrido es que cuando se otorgaban las escrituras de préstamo hipotecario, y se llamaba a los fiadores o avalistas a firmarlas, no se les informaba –ni previamente, ni en el acto de la firma–, no sólo de la existencia de estos derechos, sino tampoco de que la cláusula por la que asumían el aval contenía una renuncia a dichos beneficios.

Esta es la realidad en la mayoría de los casos. La práctica de los bancos ha consistido en imponer garantías desproporcionadas al riesgo asumido y,  además, sin informar a los avalistas de las consecuencias de su firma.

La renuncia que el banco impone al consumidor que avala el préstamo, deja al mismo en una situación menos favorable, puesto que, existiendo un deudor principal y una garantía hipotecaria, el avalista queda comprometido en la misma condición que el deudor principal. La diferencia es que el avalista no percibe ningún importe (a él no se le entrega dinero alguno), y sí arriesga la totalidad de su patrimonio para responder de una deuda ajena. Esta situación supone un verdadero desequilibrio de prestaciones que, como no puede ser de otra manera, conlleva la declaración de nulidad de la cláusula de afianzamiento.

Afortunadamente, la normativa que regula las obligaciones de las entidades financieras al comercializar y celebrar este tipo de contratos impone a los bancos la necesidad de información previa, negociación individualizada y, asimismo, exige la existencia de un equilibrio de prestaciones. En definitiva, que la persona que firma sepa lo que está firmando, los derechos que ostenta y cuáles renuncia, qué riesgos concretos se asumen, y qué consecuencias puede conllevar otorgar el aval. De no cumplirse todo lo indicado, la cláusula de afianzamiento es nula y, en consecuencia, el aval no tiene eficacia jurídica y, por tanto, el avalista queda liberado de responsabilidad.

En realidad, dichos avalistas han prestado su consentimiento viciado pues nunca fueron informados del negocio jurídico concreto al que se les sometía, de sus condiciones esenciales, de las renuncias que les imponían, de los verdaderos riesgos de dicho aval, ni respecto de las consecuencias derivadas del mismo… En estas condiciones, se puede solicitar la nulidad de dicho negocio jurídico de afianzamiento y aval, liberando a dichos avalistas de la responsabilidad exigida por el banco.

Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha vuelto a aplicar las normas (Directivas) de la Unión Europea, amparando los derechos y garantías de los consumidores con relación a dichas cláusulas. Ha considerado que las cláusulas que imponen avales en las condiciones son abusivas, pues conllevan una renuncia injustificada de sus derechos, sin que haya existido una negociación individualizada (artículo 82.2 del RDL 1/2007).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha establecido que la Directiva 93/13 sobre Consumidores y Usuarios, es aplicable incluso a personas físicas que han avalado obligaciones de una sociedad mercantil frente a una entidad bancaria. Según indica el tribunal, esto será así cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad (Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016 y Auto de 19 de noviembre de 2015).

La mayor consecuencia de este criterio jurisprudencial es que, a partir de ahora, podrá analizarse si las cláusulas contractuales de afianzamiento cumplen con los requisitos de la Directiva Europea, y se abre la vía legal para solicitar la nulidad de los avales sobre préstamos si concurren las circunstancias mencionadas: que el avalista se encuentre en la misma situación que el deudor principal, y que, además, no conozca, ni le ha sido explicado por la entidad financiera el verdadero alcance de dicha cláusula, ni las renuncias a derechos que efectúa.

 

En Durán & Durán Abogados, somos expertos en Derecho Bancario, conocemos la Ley y estamos convencidos de que muchos padres, familiares y amigos se sentirán más seguros y aliviados si logran declarar la nulidad de los avales que hayan dado para ayudar a sus seres queridos

 

Si te encuentras en un caso similar o tienes cualquier duda sobre cómo solicitar la nulidad de los avales sobre préstamos o sobre Derecho Bancario, en general, no dudes en ponerte en contacto con nosotros

Durán & Durán Abogados

 

12 enero, 2017

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