El ciudadano sospecha sobre lo sucedido en el Supremo con el ‘Impuesto de las Hipotecas’

Esta semana hemos visto como el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, ha vuelto a cambiar su propio criterio sobre quien es el sujeto pasivo del Impuesto Sobre Actos Jurídicos Documentados, en materia de préstamos hipotecarios. En esta ocasión, ha decidido que es el prestatario, el cliente, el que ha de soportar el impuesto.

 Miguel Ángel Durán, Socio Durán & Durán Abogados

Antes de esta sorprendente actuación del Tribunal, nunca vista hasta este momento, se habían dictado ya tres sentencias por la Sección Segunda, especializada en materia fiscal, que declararon nulo el artículo 68.2 del Reglamento del impuesto, y determinando que era el Banco el obligado a su pago, adquiriendo firmeza.

Esta decisión comportaba consecuencias jurídicas y, por tanto, económicas para la Banca y las Haciendas autonómicas.

Los bancos, en virtud de dicha doctrina, debían asumir la devolución del impuesto que impusieron al cliente en virtud de cláusulas que han sido declaradas nulas por la Sala de lo Civil del propio Tribunal Supremo.

Las Comunidades Autónomas, puesto que, declarada la nulidad del citado artículo reglamentario, tenían la obligación de devolver el impuesto a los consumidores que lo solicitaran, con riesgo incluso de que el plazo de prescripción no fuese el de cuatro años.

Pero ocurrió algo inédito, increíble…

Pero ocurrió algo inédito, increíble, consistente en que el Presidente de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo, D. Luis María Díez Picazo Giménez, tomó la decisión de carácter urgente, consistente en avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de los recursos pendientes sobre la misma materia, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debía ser o no confirmado.

La nota de prensa sorprendió al mundo jurídico y a la sociedad, pues la base, el fundamento en virtud del que se adoptó dicha decisión fue, en definitiva, que se había producido un giro radical en el criterio jurisprudencial y, literalmente, “habida cuenta, asimismo, de su enorme repercusión económica y social”.

La repercusión económica y social de una decisión no debería constituir la base para modificar un criterio judicial.

Que esa decisión es ajena al normal funcionamiento de la Justicia, se ha puesto en evidencia por la fuerte contestación que ha tenido en el propio ámbito judicial, en el propio seno del Tribunal Supremo. Y sobre todo, lo que demuestra lo absurdo de lo que ha ocurrido es que una Sección del Tribunal Supremo ha anulado, dejado sin efecto el mencionado artículo 68.2 del Reglamento, y ayer el Pleno, por 15 votos a 13, ha decidido que vuelva a ser el prestatario el sujeto pasivo del impuesto.

Sólo se conoce la decisión, pero no el contenido de la sentencia. Sin embargo, sí vienen publicándose por la prensa noticias sobre actuaciones de miembros del Tribunal que, desde luego, no ayudan -más bien destruyen- la exigua confianza de los ciudadanos en determinados órganos de la Administración de Justicia.

En este sentido, ayer mismo se publicó en “El Independiente” que el Presidente de la Sala habría manifestado, tras haber votado el resto de magistrados, 14 en contra y 13 a favor, y dependiendo de su voto el resultado del debate, lo siguiente: “Si voto a favor, empate, así que voto en contra”.

Si esto fuese cierto (no nos consta que haya sido desmentido hasta el momento), y si ese fuese el ánimo y el motivo por el que el Presidente votó en ese sentido, sólo por deshacer el empate, se trataría de una actuación, una decisión, ajena en esencia, al Derecho, a la aplicación del ordenamiento jurídico.

Me explico. Si el Presidente vota sólo para que no se produzca el empate, se está reconociendo que su voto no ha atendido a razones jurídicas, de lo que el Presidente de la Sala considera que es ajustado a Derecho, simplemente por impedir un empate.

Esta actuación sería, de ser cierta, muy grave y muy frívola, además de ajena al ejercicio de la jurisdicción.

Cada Magistrado es independiente y, por tanto, plenamente soberano al resolver sobre el litigio, pero con un límite, que consiste en la obediencia, a la hora de decidir, a la Ley y al Ordenamiento Jurídico. En consecuencia, votar en un sentido sólo por impedir el empate no es, precisamente, una conducta que aparezca sujeta al Derecho, sino más bien conveniencia, dicho sea con el debido respeto.

Los recursos que han dado lugar a estas resoluciones han sido interpuestos por un compañero abogado, D. Ramón Casero, que vio estimados tres de los diversos recursos que había interpuesto, dándole la razón la Sección Segunda del Tribunal Supremo.

Dichos recursos, al igual que los que se resolvieron ayer, tenían las mismas partes y versaban sobre la misma cuestión: La parte recurrente era la Empresa Municipal de la Vivienda del Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid, y la parte recurrida la Comunidad Autónoma de Madrid.

Lo que ha ocurrido es algo tan incomprensible, que, si se explica en cualquier otro país de la Unión Europea, no se lo creen.

Desconocemos si a la parte recurrente se le dio plazo para conocer la concreta composición del Pleno y la posibilidad, en su caso, de formular recusación de alguno de los Magistrados, si es que existían motivos para ello. Al fin y al cabo, según lo que se ha publicado por algunos medios, uno de los Magistrados parece que se abstuvo por haber avalado el préstamo hipotecario de su hijo.

En todo caso, lo que ha ocurrido es algo tan incomprensible, que, si se explica en cualquier otro país de la Unión Europea, no se lo creen.

Concretamente, y como consecuencia de la situación generada en el Tribunal Supremo, el mismo recurrente, la empresa municipal del Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid, se encuentra ahora en la siguiente situación:

• Tiene tres sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, firmes, por tanto, que declaran que es el banco el sujeto pasivo del impuesto, obligando a la Comunidad Autónoma de Madrid a la devolución del importe satisfecho por este impuesto, y declarando nulo el artículo 68.2 del Reglamento.
• Y a su vez, consecuencia de la decisión del Pleno de ayer, de la que ha sido determinante el voto del Presidente de la citada Sala, se le van a notificar otras tantas sentencias en las que se decide que, siendo el mismo supuesto, quien debe asumir el pago es dicha empresa municipal.

A la espera de conocer el contenido, la fundamentación de esta nueva decisión será complicado cómo justificar o dar respuesta a las siguientes cuestiones:

¿Con todo esto se declaró la validez o no del artículo 68.2 del Reglamento que la Sección Segunda del mismo Tribunal declaró nulo?

Y si eso es así, ¿el mismo artículo será nulo y, a su vez, válido para el mismo sujeto pasivo –Empresa Municipal de Rivas Vaciamadrid- y por el mismo impuesto y hecho imponible?

Si la decisión del Pleno ha sido, en su caso, no echar atrás la nulidad declarada y firme del artículo 68.2 del Reglamento: ¿significa que la doctrina a partir del día 6 es una nueva doctrina distinta de la de la Sección Segunda, y de la anterior a dicho giro jurisprudencial?

A quien critica lo sucedido, se le achaca la utilización del llamado “populismo”. Sin embargo, los hechos notorios en este caso son:

1. Una sección del Tribual Supremo, la especializada en esta concreta materia, declara nulo un artículo del reglamento y, en consecuencia, determina que es el banco quien debió haber pagado este impuesto.
2. Se dictan sentencias que, por tanto, consideran que lo ajustado a Derecho es que no sean los ciudadanos los que paguen el impuesto, abriendo la vía a que reclamen a los bancos lo que indebidamente les cargó.
3. De inmediato, el Presidente de la Sala, con causa en la enorme repercusión económica y social, conceptos ajenos –salvo error- al Derecho, suspende todos los señalamientos y avoca al Pleno los siguientes recursos.
4. En el Pleno se decide a favor de la banca, con intervención decisiva del Presidente de la Sala.

La impresión que tiene cualquier ciudadano objetivo es que la urgencia venía requerida por la “enorme repercusión económica” que –para el Presidente de la Sala- dicha decisión tenía para los bancos y para las Comunidades Autónomas.

Sólo esa es la verdadera y única repercusión que importaba aquí, puesto que la “social” no debería pasar más que por la alegría de las miles de familias hipotecadas por recuperar lo que se les cobró indebidamente. Y con relación a la repercusión económica, si analizamos los beneficios del último ejercicio, no parece que el impacto sea inasumible para el sector bancario.

La impresión que tiene el votante es que aquí de lo que se trataba era de que no perdieran los bancos.

Cualquier persona normal tiene toda la legitimidad para pensar, ante la bochornosa situación que el Presidente de la Sala ha generado, que lo urgente era no perjudicar a la banca. Sobre todo, si sale a la luz que, además, la votación y el debate de los días 5 y 6 se ha producido de la forma que se refleja en los medios.

También es preciso señalar que no tenemos claro que este debate haya acabado aquí, en el propio Tribunal Supremo. El artículo de la LOPJ, al amparo del que suponemos que se avocó al Pleno la decisión, fue el artículo 264. Dicho artículo establece que los Magistrados de diversas Secciones de una misma sala se reunirán para unificar criterios y coordinar prácticas procesales, especialmente cuando existe diversidad de criterios interpretativos en la aplicación de la Ley en asuntos sustancialmente iguales.

Pero el apartado 3 del mismo artículo reconoce lo siguiente: «En todo caso, quedará a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozcan, si bien deberán motivar las razones por las que se aparten del criterio acordado (situación conocida como “cesantía”).»

Por tanto, ante una decisión que se ha adoptado por 15 a 13, tendrían plena independencia las correspondientes Secciones para enjuiciar y resolver de los distintos asuntos de que conozcan en sentido distinto al de la sentencia del día 6 pasado, motivando las razones por las que se apartan del criterio que se adoptó en dicha sentencia.

En todo caso, no está nada claro que las entidades financieras se libren tan fácilmente (…). Así ocurrió con las cláusulas suelo y con las hipotecas multidivisa.

Lo pueden hacer. La Ley Orgánica del Poder Judicial lo permite. Pero habrá que ver si se sigue por este camino.

En todo caso, no está nada claro que las entidades financieras se libren tan fácilmente, cómo lo vienen haciendo hasta ahora en España, de la devolución de los importes cobrados a los clientes por el impuesto de actos jurídicos documentados.

Por fortuna, pertenecemos a la Unión Europea, y su Tribunal de Justicia ha venido corrigiendo a España, respecto de criterios cicateros o transaccionales sostenidos por el Tribunal Supremo respecto de las consecuencias de la nulidad de cláusulas abusivas o malas prácticas bancarias.

Así ocurrió con las cláusulas suelo y con las hipotecas multidivisa.

Y con relación al impuesto sobre actos jurídicos documentados existen ya diversas cuestiones prejudiciales interpuestas que se están tramitando en el TJUE, que tienen muchas posibilidades de ser resueltas a favor de los consumidores.

En concreto, existe una doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contraria a moderar o modular las consecuencias de la nulidad de una cláusula declarada abusiva.

Esa doctrina determina que, precisamente, para evitar la reiteración en la práctica consistente en incluir cláusulas abusivas en los contratos, para desincentivar el incumplimiento, declarada la nulidad, la abusividad de la cláusula, esta no debe tener efecto jurídico alguno y, asimismo, el consumidor ha de ser repuesto en la situación anterior a la aplicación de la cláusula en cuestión.

Si el Tribuna de Justicia estima y resuelve dichas cuestiones prejudiciales conforme al Derecho de la Unión Europea y su propia doctrina, los bancos habrán de devolver los importes cobrados a sus clientes por el impuesto de AJD.

En consecuencia, el partido sigue y vamos a seguir luchando para que los ciudadanos vean reconocidos sus Derechos, al margen de las denominadas “repercusiones económicas” que vienen justificando habitualmente que los ciudadanos “paguen el pato”.